A mídia e o processo penal

1. INTRODUÇÃO

O trabalho que ora se apresenta é o resultado da reflexão e inquietação da autora, sobre a relação entre o Processo Penal e as mídias em geral (jornais, revistas, televisão, rádio e internet).

O tema despertou meu interesse em função da sistemática violação de garantias processuais penais praticadas pelos meios de comunicação, os quais, não raras vezes, condenam antecipadamente pessoas, afrontando os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, além dos sagrados direitos à intimidade, à imagem e à honra, também assegurados constitucionalmente.

A sociedade contemporânea faz da informação um elemento estruturante da sua própria organização, portanto, toda e qualquer violação de preceitos constitucionais pela mídia afeta a própria Democracia. Eugênio Bucci esclarece que ‘a mídia tem um papel integrador, sobretudo a TV que ilumina o espaço público brasileiro com a luz colorida de seus monitores, e, assim, o país se informa sobre si mesmo, situa-se dentro do mundo e se reconhece como unidade’ [BUCCI, Eugênio, apud TORON, Alberto Zacharias, Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco e o Judiciário: os novos padrões, Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 36, São Paulo:RT, out/dez. 2001. p. 258].

A função social da imprensa num Estado Democrático de Direito e suas premissas éticas vêm sendo corriqueiramente deixadas de lado, em virtude da frenética busca por maiores índices de audiência e, consequentemente, maior lucro com publicidade. A mídia elege determinados cidadãos, os quais, muitas vezes, nem chegaram a ser réus em processo criminal, e, numa tentativa de substituir os próprios Tribunais, transfere para si a sede do julgamento, prejulgando e crucificando homens e mulheres, não importa se culpados ou inocentes.

Observa-se diariamente matérias que deveriam ter caráter informativo descambarem para a exploração sensacionalista, violando-se a dignidade do cidadão que está sendo processado ou investigado.

Este prejulgamento não se restringe à pessoa que está sendo investigada, atinge, também, sua família, seu trabalho, atacando sua reputação de forma irreparável.

O desconforto gerado pelos referidos abusos atingiu seu ápice, no meu sentir, com o recente julgamento do ‘caso Nardoni’ [o casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá foi julgado em 22.03.2010, sendo ambos condenados pelo Tribunal do Júri de Santana. O julgamento durou 5 dias e uma multidão de pessoas cercou o Fórum de Santana, em São Paulo, durante o julgamento], evento amplamente veiculado pela imprensa onde, além da vasta exposição, consubstanciando-se em um autêntico ‘trial by media’ [Antônio Evaristo de Moraes define ‘trial by media’ como sendo, em última análise: ‘o julgamento antecipado da causa, realizado pela imprensa, em regra com veredicto condenatório, seguido da tentativa de impingi-lo ao Judiciário’. (Apud PALMA, Marcio Gestteira. Os tribunais da mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jan. 2006)] , ficou clara a desinformação da população em relação ao Direito de Defesa, onde advogados são confundidos com os próprios clientes, fato este evidenciado com o lamentável episódio em que o advogado dos réus foi agredido fisicamente por uma das pessoas que compunham a multidão em frente ao Fórum de Santana, clamando por ‘Justiça’.

Em face dos episódios jurídicos publicados pela imprensa, recentes ou não, onde são causados danos irreparáveis ao Direito de Defesa, o presente trabalho traz um estudo sobre esta garantia, sendo certo que sua violação atinge diretamente o direito a um julgamento justo, efetuado por um Juiz imparcial e independente. Obviamente, no âmbito do Tribunal do Júri a situação é ainda mais delicada, uma vez que os Jurados, Juízes leigos, são ainda mais suscetíveis à influência da mídia, conforme também será visto neste estudo.

Da mesma forma, será questionada a possível ascendência destas notícias sobre o Poder Judiciário, o qual deve sempre agir com isenção e imparcialidade, levando-se em conta, nas palavras de Maria Lúcia Karam, que os Magistrados ‘não se distinguem dos demais habitantes do mundo pós-moderno, acostumados a apreender o real através da intermediação midiática’ [KARAM, Maria Lúcia. O direito a um julgamento justo e as liberdades de expressão e informação. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, out. 2001].

Não é novidade o fascínio que o crime desperta nas pessoas, sendo a mídia a principal fonte de informação e publicidade acerca do delito. Esse interesse intrínseco aos seres humanos é percebido pela grande imprensa, a qual, consequentemente, veicula massivamente notícias sobre crimes, que ocupam grande parte das páginas dos jornais e dos programas televisivos, em detrimento de outros temas não tão fascinantes e envolventes. Este interesse da população é necessariamente intermediado pelos meios de comunicação, ou seja, é através da imprensa que a população se aproxima do Direito Penal e do Direito Processual Penal, portanto, em um contexto democrático, a mídia serve como instrumento de informação e até de reflexão acerca do delito.

Segundo Sergio Salomão Shecaira, um dos fatores que reforça este fascínio das pessoas em relação à criminalidade é justamente porque ‘é diferenciando-se do criminoso que não se deixa dúvidas quanto a condição de pessoas honestas que cada um atribui a si próprio’ [SHECAIRA, Sérgio Salomão. A criminalidade e os meios de comunicação de massa. Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 10, São Paulo: RT, abr/jun.1995. p. 135].

Portanto, a punição de alguém, sua derrocada, a possibilidade de apontar o dedo na face alheia para indicar-lhe a culpa, sempre foi e continua sendo uma forma de extravasar as próprias insatisfações e frustrações [RAHAL, Flávia. Mídia e Direito Penal. 13º Seminário Internacional de Ciências Criminais. São Paulo: DVD, 2007].

Diante dos avanços tecnológicos e do consequente aumento do acesso das pessoas aos meios de comunicação, em uma sociedade de massas como a que vivemos, a imprensa tem o poder de formar e construir a opinião pública, transformando-a, na verdade, em autêntica ‘opinião publicada’. Neste contexto, Israel Drapkin qualificou a mídia como o ‘Quarto Poder do Estado’ [DRAPKIN, Israel. Imprensa e criminalidade. Trad. Esther Kosovsky. São Paulo: José Bushatsky, 1983].

A atuação irresponsável da mídia vai muito além da mera violação à presunção de inocência do acusado, ela coloca em risco o próprio Estado Democrático de Direito, ao violar garantias individuais elevadas ao patamar de cláusulas pétreas pelo constituinte de 1988 [Art. 60, § 4º da CF: ‘Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais’]. Neste sentido, observa Ranulfo de Melo Freire que ‘a liberdade de imprensa, matéria que, tratada de forma descuidada, desborda na ofensa aos Direitos Humanos’ [FREIRE, Ranulfo de Melo. O papel da mídia na democracia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jan. 2004].

Por outro lado, é inegável o fato de que a imprensa exerce papel de fundamental importância numa sociedade livre e pluralista. Porém, difamar pessoas através de matérias sensacionalistas, sem medir as consequências de seus atos, com a utilização de imagens e declarações editadas, levando até a população notícias sobre a criminalidade de forma parcial e acusatória, extrapola em muito o dever de informar, ostentando pouca ou nenhuma ética ao agir desta maneira. Assim, o presente estudo abordará também este ponto relacionado à ética, ou falta de ética, das mídias em geral.

Outro ponto de fundamental importância diz respeito à Execução Penal. No artigo 1º, inciso III, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) está previsto o seguinte: ‘A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado’. (grifos nossos).

Quando nos deparamos com o trecho referente à ‘harmônica integração social do condenado e do internado’, estamos diante de uma das finalidades da pena carcerária, que é a ressocialização, ou, como prefere Alessandro Baratta, a reintegração social [BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997]. Como ‘ressocializar’ alguém, ou seja, reintegrá-lo à sociedade, como deixar que alguém supere um erro do passado, um passo em falso, com a perpetuação feita pela mídia sobre o delito por essa pessoa cometido? Neste contexto, faz-se necessária a reflexão sobre este ‘retorno’ do sentenciado/internado à sociedade, lembrando que o art. 41 da Lei de Execuções Penais, o qual cuida dos ‘direitos do preso’, é claro ao preceituar que ‘Constituem direitos do preso: VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo’, proteção esta frequentemente desrespeitada pelos meios de comunicação, com óbvias consequências no processo de reintegração social do encarcerado.

Desse modo, o presente trabalho terá como premissa básica o Processo Penal como instrumento de garantia da liberdade do acusado, e os princípios constitucionais elencados entre ‘os direitos e garantias fundamentais’ (art. 5º, CF), do devido processo legal (inc.LIV), da ampla defesa (inc.LV), da presunção de inocência (inc.LVII), da liberdade de manifestação do pensamento (inc.IV), da publicidade dos atos processuais (inc.LX), bem como a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inc.X), além da garantia da dignidade pessoal do cidadão (art. 1º, inc. III). [Art. 5º da CF: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem’. Art. 1º da CF: ‘A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana’.]

O tema não é novo, porém, de grande atualidade, principalmente em virtude dos últimos acontecimentos jurídicos veiculados pela imprensa, julgamentos de grande repercussão, cobertos de forma abusiva e antiética, a partir de uma postura julgadora e acusadora.

O caminho a ser percorrido será o estudo da liberdade de imprensa, suas características, a publicidade do Processo Penal pelos meios de informação, os limites dessa publicidade, os conflitos entre vários interesses em jogo e, finalmente, a busca de possíveis soluções para garantir a dignidade do cidadão no processo, o interesse social em conhecer os atos judiciais e o direito da imprensa divulgá-los. Urge, por conseguinte, estabelecer um equilíbrio necessário entre estes direitos e valores afirmados constitucionalmente.

2. O PERÍODO DA ‘IDADE MÍDIA’

A miséria e a desgraça não vêm como a chuva, que cai do céu, mas através de quem tira lucro com isso. (Bertolt Brecht)

O jornalista Alberto Dines ensina que o vocábulo ‘Mídia, vem do latim e deveria escrever-se media, plural de medium, mas como sempre macaqueamos os americanos, acabamos por roubar-lhes a pronúncia mas não a grafia. Escrevem media como os romanos o faziam e nós, descendentes diretos dos romanos, escrevemos mídia. Mas media ou mídia é plural. Em Portugal, onde se fala e escreve com mais propriedade o nosso idioma comum, eles dizem os média enquanto nós dizemos a mídia, no singular’ (grifos do autor) [DINES, Alberto. Mídia, civilidade e civismo. In: LERNER, Júlio (Ed.) O Preconceito. São Paulo: IMESP, 1996/1997. p. 58].

Segundo ele, ‘Medium é meio, modo, maneira, forma, via, caminho, condição em que se executa uma tarefa. Na linguagem técnica da comunicação, medium designa o canal através do qual o emissor passa a sua mensagem ao receptor, a audiência (…) E aqui partimos para uma conceituação importante para a função do jornalista. Se ele trabalha com diferentes meios, ou canais para chegar à sua audiência, ele é um mediador. A sua atividade é de mediação ou inter+mediação’ [Idem. p. 58].

O jornalista e a imprensa devem fazer o intercâmbio entre o fato, a realidade, e aqueles que a desconhecem. Todavia, a imprensa não é apenas uma divulgadora ou irradiadora de notícias, informações e serviços. O jornalista, ao fazer a mediação entre as mudanças que acabam de ocorrer e aqueles para as quais estas mudanças importam, está interpretando, refletindo, repercutindo, dimensionando, hierarquizando e, sobretudo, oferecendo subsídios para a formação dos juízos individuais [Idem. p. 59].

Diante disso, percebe-se que a função social dos meios de comunicação encontra-se, na atualidade, totalmente desvirtuada. O papel do jornalista como mediador é criar uma sociedade mais criteriosa e madura, porém, o que temos visto é uma ‘imprensa que, ao invés de ordenar e ponderar as circunstâncias para que o leitor forme o seu próprio juízo, antecipa-se e oferece-lhe um conceito fechado, impermeável, imponderável – um pré+juízo’ [Ibidem. p. 59].

Quando a imprensa se torna abusiva, suprimindo as garantias individuais dos cidadãos, trai a sua função mediadora e assume-se autoritariamente como irradiadora de sentenças, arvorando-se em instância legal. Tais abusos obstruem a fluência do processo democrático, pois configuram um rito sumaríssimo sem possibilidades de defesa e argumentação.

Nas palavras do jornalista Zuenir Ventura, ‘O poder da imprensa é arbitrário e seus danos irreparáveis. O desmentido nunca tem a força do mentido. Na Justiça, há pelo menos um código para dizer o que é crime; na imprensa não há norma nem para estabelecer o que é notícia, quanto mais ética. Mas a diferença é que no julgamento da imprensa as pessoas são culpadas até a prova em contrário’ [PALMA, Marcio Gestteira. Os tribunais da mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jan. 2006].

Atualmente, fala-se muito em globalização, em pós-modernidade, no tempo da realidade virtual. Todos estes conceitos possuem um aspecto em comum: a velocidade das informações. Vivemos hoje na chamada sociedade da informação. Nesta, a mídia tem um papel fundamental, e, portanto, goza de diversas garantias (conforme será visto mais adiante, em capítulo específico). Neste contexto, não é exagero dizer que estamos no período da idade mídia.

Eugênio Bucci, em palestra proferida no 8º Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), trouxe interessantes reflexões sobre como, no decorrer da história, cada época teve as suas próprias redes de comunicação social que moldavam os acontecimentos: ‘Não se discute a importância crescente da mídia na formação do panorama social e político do século XX e no novo milênio, mas é importante para a compreensão do próprio fenômeno dar atenção à advertência do historiador Robert Darnton. Para ele cada era foi, a sua própria maneira, uma era da informação, e os sistemas de comunicação sempre moldaram os acontecimentos. (…) O historiador mostra que no antigo regime, os acontecimentos eram transmitidos por uma autêntica e intrincada rede de comunicação social, que, para o observador contemporâneo acostumado ao cinema, ao rádio e a TV, pode parecer primitiva ou irrelevante, pois ela era formada por boatos, fofocas, canções, manuscritos etc. Mas a rede existia sim, e à sua maneira moldava os acontecimentos. E se olharmos bem, nós veremos que os efeitos que a invasão da privacidade da nobreza parisiense na época de Luis XV não são essencialmente diversos da invasão da privacidade que atingiria Bill Clinton na era da internet’ [Bucci ainda pondera, que a partir da observação dos documentos sobre a pena de morte no Brasil, percebe-se que ‘Numa época em que não se dispunha do domínio tecnológico necessário para se difundir a imprensa, o corpo do condenado era ele próprio um veículo de comunicação social, uma vez que o conjunto das populações locais é convidado a assistir e a multiplicar pela narrativa oral o impacto da punição. Um alvará de 23 de outubro de 1515, editado em Lisboa, determina que os réus de furto, não condenados à morte natural ou civil sejam ferrados no rosto com um ferro que tem uma forca. Observem que o objetivo da marca não é apenas o de impor sofrimento físico ou estigmatizar, a marca de ferro e fogo na face do réu cumpre a função de uma folha de antecedentes’. (BUCCI, Eugênio; CARVALHO FILHO, Luis Francisco. A mídia e a dramatização do crime. 8º Seminário Internacional de Ciências Criminais. São Paulo: DVD, 2002)].

Contudo, Fábio Martins de Andrade, citando Daniel Cornu, esclarece que a história da imprensa, começa com a descoberta da impressão, atribuída a Gutenberg, cerca do ano 1438 [ANDRADE, Fábio Martins de. Mídia e Poder Judiciário: A influência dos órgãos da mídia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 57].

Pois bem. Na sociedade da informação, obviamente, o poder concentra-se nas mãos de quem distribui esta informação. O Estado, ao contrário, vê-se minimizado, com suas inúmeras e conhecidas deficiências. Nesse contexto, a mídia acaba por assumir um papel central e por promover também uma exposição pública das deficiências estatais. Porém, como bem observado por Zuenir Ventura, ‘o poder da imprensa é arbitrário’. Arbitrário significa injusto, abusivo, prepotente. Nesse sentido, não é exagero dizer que a imprensa é, de fato, arbitrária, uma vez que, a partir do momento em que os órgãos da mídia transformaram-se em empreendimentos capitalistas, esta assumiu a forma de empresa privada, e, portanto, voltada ao máximo lucro possível.

Sobre a ‘empresa imprensa’, Salomão Shecaira ensina: ‘Não é novidade que a moderna imprensa tem hoje um caráter eminentemente empresarial. Antes da mídia ter uma função pública, não se pode deixar de lembrar que ela se constitui através de uma empresa, com objetivos comerciais e com notório interesse em explorar de forma sensacionalista fatos policiais, que lhe rendam muito dinheiro’ [SHECAIRA, Sérgio Salomão. A mídia e o Direito Penal. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, ago. 1996].

Ocorre que a função empresarial da mídia não deve se sobrepor à função social que deve desempenhar em sua atividade (fornecer informações e dados com correção ao público consumidor) [ANDRADE, Fábio Martins de. Op.cit., p. 59].

Alberto Dines adverte: ‘As empresas jornalísticas são privadas em todo mundo hoje, com exceção talvez da China e de Cuba. Mas embora sejam empresas privadas, fazem um serviço público e, sobretudo, estão protegidas por uma série de preceitos constitucionais e privilégios constitucionais. Sendo assim, elas têm que estar compenetradas de que prestam esse serviço público e tem contas a prestar à sociedade. E acrescenta o autor: ‘O que me preocupa é um país onde a educação tem tantas brechas e falhas, e deixou de cumprir a tarefa de formar cidadãos conscientes, como já fez anteriormente, um país que carece dessas instituições formativas, a televisão, não apenas no seu jornalismo, mas a televisão como um todo, cria uma cidadania trivial, banalizada, sem profundidade, sem apego à cultura, e isto é extremamente lamentável. Mas isso é o regime da iniciativa privada, da livre concorrência’ [DINES, Alberto. Op. cit., p. 66].

Na atualidade, é inegável o fato de que ‘quem detém a comunicação, detém o poder’, pois ‘Se é a comunicação que constrói a realidade, quem detém a construção dessa realidade detém também o poder sobre a existência das coisas, sobre a difusão das idéias, sobre a criação da opinião pública’ [VELOSO, Fábio Geraldo. Políticos, mídia e o fenômeno criminal no Brasil. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jun. 2006].

Ao definir a sociedade do espetáculo [Lançado na França em 1967, A Sociedade do Espetáculo, de Guy Debord tornou-se, inicialmente, livro de culto da ala mais extremista do Maio de 68, em Paris. Hoje é um clássico em muitos países. Em um prefácio de 1982, o autor sustentava com orgulho que o seu livro não necessitava de nenhuma correção.], Guy Debord afirma que ‘Toda a vida das sociedades nas quais reinam as condições modernas de produção se anuncia como uma imensa acumulação de espetáculos. Tudo o que era diretamente vivido se esvai na fumaça da representação. (…) O espetáculo não é um conjunto de imagens, mas uma relação social entre pessoas, mediatizada por imagens’ [Sobre esta colocação de Debord, José Aloise Bahia observa : ‘O consumo e a imagem ocupam o lugar, que antes era do diálogo pessoal (…) Por exemplo, a questão da droga será tratada na TV (algumas telenovelas brasileiras mais recentes abordaram tal assunto), e não no seio familiar. Ocorre aí uma devastadora inversão da noção de valores’. (BAHIA, José Aloise. A sociedade do espetáculo. Disponível em: [17 jul. 2010])]. E prossegue: ‘O espetáculo que inverte o real é produzido de forma que a realidade vivida acaba materialmente invadida pela contemplação do espetáculo (…) O alvo é passar para o lado oposto: a realidade surge no espetáculo, e o espetáculo no real. Esta alienação recíproca é a essência e o sustento da sociedade existente’ [DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Disponível aqui (26. jun 2010)].

Debord afirma ainda que ‘Onde o mundo real se converte em simples imagens, estas simples imagens tornam-se seres reais e motivações eficientes típicas de um comportamento hipnótico.(…) O espetáculo é o mau sonho da sociedade moderna acorrentada, que ao cabo não exprime senão o seu desejo de dormir. O espetáculo é o guardião deste sono. (…) O espetáculo na sociedade representa concretamente uma fabricação de alienação. A expansão econômica é principalmente a expansão da produção industrial. O crescimento econômico, que cresce para si mesmo, não é outra coisa senão a alienação que constitui seu núcleo original’ [Idem].

Sobre a obra de Debord, observa José Arbex Jr., no livro Showrnalismo: a notícia como espetáculo, ‘[O espetáculo] consiste na multiplicação de ícones e imagens, principalmente através dos meios de comunicação de massa, mas também dos rituais políticos, religiosos e hábitos de consumo, de tudo aquilo que falta à vida real do homem comum: celebridades, atores, políticos, personalidades, gurus, mensagens publicitárias, tudo transmite uma sensação de permanente aventura, felicidade, grandiosidade e ousadia. O espetáculo é a aparência que confere integridade e sentido a uma sociedade esfacelada e dividida. É a forma mais elaborada de uma sociedade que desenvolveu ao extremo o fetichismo da mercadoria (felicidade identifica-se com consumo). Os meios de comunicação de massa, são apenas a manifestação superficial mais esmagadora da sociedade do espetáculo, que faz do indivíduo um ser infeliz, anônimo e solitário em meio à massa de consumidores’ [ARBEX JR., José. Apud BAHIA, José Aloise. Op. cit.].

Então, pela mediação das imagens e mensagens veiculadas pela mídia, os indivíduos em sociedade abdicam da dura realidade dos acontecimentos da vida, e passam a viver num mundo movido pelas aparências e consumo permanente de fatos, notícias, produtos e mercadorias.

Foi a partir da observação desta ‘cultura consumista’, ‘que favorece o produto pronto para uso imediato, o prazer passageiro, a satisfação instantânea, resultados que não exijam esforço prolongados, receitas testadas, garantias de seguro total e devolução do dinheiro’ [BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 21], que o sociólogo polonês Zygmunt Bauman desenvolveu o conceito de ‘modernidade líquida’.

Segundo Bauman, as inúmeras esferas da sociedade contemporânea (vida pública, vida privada, relacionamentos humanos) passam por uma série de transformações cujas conseqüências esgarçam o tecido social. Tais alterações, de acordo com o sociólogo polonês, fazem com que as instituições sociais percam a solidez e se liquefaçam, tornando-se amorfas, paradoxalmente, como os líquidos. A modernidade líquida, assim, é o tempo do desapego, provisoriedade e do processo da individualização; tempo de liberdade ao mesmo tempo em que é o da insegurança [TFOUNI, Fabio Elias Verdiani; SILVA, Nilce da. A modernidade líquida: o sujeito e a interface com o fantasma. Fortaleza: Revista Mal-estar e Subjetividade – Vol. VIII, mar. 2008. p. 176.].

Na modernidade líquida, ‘Estar em movimento, antes um privilégio e uma conquista, tornou-se uma necessidade. Manter-se em alta velocidade, antes uma aventura estimulante, vira uma tarefa cansativa. Mais importante, a desagradável incerteza e a irritante confusão, suportamente escorraçadas pela velocidade, recusam-se a sair de cena’ [BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 13].

Aqui voltamos a um ponto fundamental: a velocidade das informações enquanto um produto de consumo. Assim como o conceito de sociedade da informação, anteriormente visto, traz consigo a noção de velocidade, em uma sociedade ‘líquida’ do espetáculo, o show não pode parar, o consumo não pode parar, e este é um aspecto que alimenta e afirma que o espetáculo não pode parar.

Uma consequência séria disso tudo, segundo Debord, é a total desinformação da sociedade. Não a desinformação como negação da realidade, e sim um novo tipo de informação que contém uma certa parte de verdade, a qual será usada de forma manipulatória. Em suma, a desinformação seria o mau uso da verdade. E, o mundo da desinformação é o espaço onde já não existe mais o tempo necessário para qualquer verificação dos fatos [BAHIA, José Aloise. Op. cit.]. Ora, não é para isto que a sociedade outorga, aos meios de comunicação, uma série de vantagens e privilégios constitucionais.

3. DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 88 assegura, entre os ‘direitos e deveres individuais e coletivos’ (art. 5º), a liberdade de manifestação do pensamento (inc. IV), o princípio da publicidade dos atos processuais (inc.LX) e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (inc. X).

Os excessos que envolvem a informação nos meios de comunicação, cobertos pelo manto da liberdade de imprensa, podem causar danos irreparáveis ao direito de defesa, à presunção de inocência do acusado, ao devido processo legal e proteção da honra e intimidade das pessoas, todas garantias fundamentais, relacionadas na Carta Magna, que dizem respeito à dignidade de cada indivíduo.

3.1. Da liberdade de manifestação do pensamento e de informação

O constituinte de 1988 assegurou, no capítulo dos direitos fundamentais, a liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, bem como o acesso de todos à informação. A liberdade de imprensa, portanto, foi erigida ao patamar de direito constitucional, que não pode ser maculado com restrições como a censura prévia.

Senão, vejamos o texto constitucional:

Art. 5º…..

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Nesse sentido, a CF também aborda o tema em seu capítulo V, que cuida ‘Da Comunicação Social’ (art. 220, §§ 1º e 2º):

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Observe-se, portanto, que a liberdade de imprensa é fundamental à existência de um Estado Democrático de Direito, onde é dada ao cidadão plena liberdade para se manifestar. Como visto, a Carta Magna, em seu art. 5º, IV, estipula, entre os direitos e garantias individuais, ser ‘livre a manifestação do pensamento’, vedando, todavia, ‘o anonimato’, sendo novamente estatuído no inciso IX ser ‘livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura e licença’ [Ainda nesse sentido, o art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem reza:’Todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, inclusive o direito de não ser inquietado pela própria opinião, e o de procurar, receber e difundir informações e ideias por qualquer meio de expressão e sem olhar fronteiras’].

No inciso XIV do mesmo dispositivo, o nosso texto constitucional estabelece o direito de se informar, como o acesso à informação. Quando este acesso é levado a efeito por jornalistas, a Constituição assegura o sigilo da fonte para que o profissional possa desempenhar sua atividade de informar de maneira ampla, com a possibilidade, ainda, de recolhimento de material informativo, de procura da fonte de informação [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo Penal e Mídia. São Paulo: RT. 2003. p. 39].

O sigilo da fonte assegurado pela Constituição significa que ‘nem a lei nem a administração nem os particulares podem compelir um jornalista a denunciar a pessoa ou o órgão de quem obteve a informação’ [BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 39].

Discorrendo sobre a importância da liberdade de imprensa, Rui Barbosa escreveu: ‘A imprensa é a vista da nação. Por ela é que a nação acompanha o que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe mal fazem, devassa o que lhe ocultam e tramam, colhe o que sonegam ou roubam, percebe onde alvejam ou nodoam, mede o que lhe cerceiam ou destroem, vela pelo que lhe interessa, e se acautela do que a ameaça’. Sobre a função do jornalista, Rui Barbosa ainda observa que ‘Cada jornalista é, para o comum do povo, ao mesmo tempo, um mestre de primeiras letras e um catedrático de democracia em ação, um advogado e um censor, um familiar e um magistrado. Bebidas com o primeiro pão do dia, as suas lições penetram até o fundo das consciências inespertas, onde vão elaborar a moral usual, os sentimentos e os impulsos, de que depende a sorte dos governos e das nações’ [BARBOSA, Rui. Apud DELMANTO, Roberto et al. Leis Penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 02].

Fabio Martins de Andrade apresenta em sua obra uma visão bastante ampla sobre o trabalho jornalístico [O artigo 3º, § 4º da antiga Lei de Imprensa (Revogada pelo STF em 30 abr. 2010) trazia o seguinte conceito de empresas jornalísticas: ‘São empresas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias, e as empresas cinematográficas’.]. Segundo ele, designa-se jornalista ‘todo aquele que trabalha na imprensa, e também alguns que trabalham com a imprensa, seja dentro das redações ou fora delas’. Assim, nesta visão mais ampla, ‘chama-se jornalistas não apenas os repórteres, os editores, os diretores de redação, mas os assessores de imprensa de grupos políticos, econômicos, ou de personalidades públicas’ [ANDRADE, Fábio Martins de. Mídia e Poder Judiciário…. cit., p. 90.].

Por outro lado, Eugênio Bucci, em uma visão mais estrita, assevera: ‘Os assessores não praticam jornalismo. O assessor de imprensa se encarrega de intermediar as relações de seu cliente (ou patrão) com repórteres em geral, e sua eficiência é medida pela quantidade de reportagens favoráveis que saem publicadas e pelas informações negativas que são omitidas’. Então, ‘o assessor de imprensa é um artífice e ao mesmo tempo um divulgador da boa imagem daquele que o contrata’. Em resumo, ‘na prática, não é um jornalista’, já que ‘jornalista é estritamente o profissional encarregado de levar notícias ao público, num serviço que atende, no fim da linha, o titular do direito à informação e mais ninguém’ [BUCCI, Eugênio. Sobre Ética e Imprensa. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.80].

Em verdade, a liberdade de manifestação de pensamento e de informação constitui um dos pilares de uma Democracia. Bucci afirma que ‘o efeito político do bom jornalismo é o fortalecimento da democracia: esta é a sua causa nobre. Por isso o jornalismo é, ou deve ser, ou deve esperar-se que seja, um fator de educação permanente do público – um fator de combate aos preconceitos, sejam eles quais forem’ [Idem. p.49].

Por outro lado, o legislador constituinte se preocupou em expressamente tutelar outros direitos, não menos fundamentais à Democracia, atinentes à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, consoante reza o inciso X, prevendo neste mesmo inciso ‘o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.

A justa preocupação com o resguardo desses valores é tamanha, que a mencionada ressalva, constante do inciso X do art. 5º, já havia sido referida no inciso V deste mesmo artigo, que assegura a todos o ‘direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’ [DELMANTO, Roberto et al. Op. cit., p. 01]. A questão é delicada, especialmente em países que, como o Brasil, já viveram sob ditadura militar, a fazer com que o trauma deixado pela censura então vigente, somando-se ao desmesurado poder dos meios massivos de informação, provoque uma absolutização dos direitos às liberdades de expressão e de informação [KARAM, Maria Lúcia. O direito a um julgamento justo… cit.].

Portanto, não se pode extrair a conclusão de que a liberdade de imprensa seria ilimitada. Como os demais direitos fundamentais, tampouco as liberdades de expressão e de informação são absolutas. Quando presente a necessidade de salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos, para cuja satisfação seja indispensável a restrição de certo direito fundamental, há de se admitir – e, assim, o faz a Constituição Federal – a imposição de limites, como, aliás, tranquilamente se admitem limites à decerto mais importante liberdade de ir e vir, a começar pela admissão da pena privativa de liberdade, ou, até mais do que esta, da própria prisão provisória [Idem].

Em qualquer Estado Democrático de Direito, liberdade e responsabilidade são valores indissociáveis. Uma imprensa verdadeiramente democrática deve ter não apenas a mais ampla liberdade de informar, como também a mais ampla responsabilidade no exercício dessa liberdade.

Conforme lição de Renato Nalini: ‘A liberdade de imprensa é na verdade essencial à natureza de um Estado livre; mas ela consiste em não impor restrições prévias às publicações, não na isenção de censura por fatos criminosos depois de feita a publicação. Todo homem livre tem um indiscutível direito de expor o que sente ante o público; proibi-lo equivaleria a suprimir a liberdade de imprensa, mas se alguém publica o que é inapropriado, maligno ou ilegal, deve sofrer as conseqüências de sua própria temeridade’ [in RT 746/601-606].

Não podemos esquecer que numa sociedade edificada sobre a base da dignidade humana, estampada na Constituição como valor reitor (art. 1º, III) e que presume a inocência do cidadão (art. 5º, LVII), não se pode conviver com a execração pública, degradação e linchamento moral dos cidadãos, como forma de exercício de poder, tal qual se fazia no absolutismo.

Ensina Alexandre de Morais que ‘os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas (…) os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação do Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes, inclusive, de publicação injuriosa na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga’ [MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 46].

Não são, portanto, as liberdades de expressão e de informação direitos absolutos, superiores a qualquer outro. Assim, apesar de ser a liberdade de imprensa fundamental para um Estado que se diz Democrático de Direito, essa mesma liberdade não pode se contrapor a valores de igual importância constitucional, balanceando-se os valores quando isso ocorrer, encontrando caminhos alternativos.

Neste sentido, interessante a sugestão apresentada por Maria Lucia Karam [KARAM, Maria Lúcia. Op. cit], para que se pudesse estender a réus em processo penal e, antes, a qualquer pessoa cuja conduta esteja sendo investigada, em procedimento formalizado ou não, a proteção estabelecida em relação aos adolescentes, no parágrafo único, do art. 143 do ECA, a vedar identificação, fotografia e referência a nomes, apelido, filiação, parentesco ou residência, em qualquer notícia a respeito de fatos que constituam ato infracional.

Desta maneira, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, apenas as iniciais do nome da pessoa poderiam ser veiculadas pela imprensa. Aqui se tem exata tradução da idéia de concordância prática, que deve presidir a solução dos conflitos estabelecidos entre diferentes direitos constitucionalmente assegurados. As liberdades de expressão e de informação não seriam de todo sacrificadas, sendo apenas limitadas, no mínimo necessário, de forma que, preservadas a notícia e a informação objetivas sobre os fatos, estar-se-ia, ao mesmo tempo, evitando a exposição prematura de investigados ou processados e o escândalo promotor de vendagens, assim, não só se assegurando a proteção da honra do indivíduo, como impedindo os prévios e antidemocráticos julgamentos midiáticos.

3.2. Presunção de inocência

Dispõe o inciso LVII, do art. 5^o da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Alçada à condição de princípio na Carta de 88, a presunção da inocência atuará como critério inspirador de todo o ordenamento processual penal, impondo um modelo centrado nas garantias do acusado frente ao poder punitivo estatal.

Esse enunciado, além de reafirmar o valor da presunção de inocência como princípio informador de um processo penal democrático, ressalta a necessidade de uma prova plena e conclusiva a respeito de todos os elementos constitutivos da infração penal imputada ao réu (nulla accusario sine probatione) [GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A presunçäo de inocência e o ônus da prova em processo penal. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, nov. 1994].

Além da previsão constitucional, também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) [O Pacto de São José da Costa Rica é reconhecido pelo direito brasileiro não só pelo Decreto Legislativo 27, de 26.05.1992, ao qual o Brasil aderiu ao texto da Convenção Americana, mas também pelo art. 5º, § 2º, da CF, que estabelece: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.’], estabelece em seu art. 8.1 que ‘toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa’, lembrando sempre a sua consagração inicial pelo art. 9º da ‘Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão’, de 1789, no sentido de que: ‘Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei’.

Proclamado por Beccaria: ‘um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do Juiz (…) se o delito é certo, não lhe convém outra pena que não a estabelecida pelas leis (…) se é incerto, não se deve atormentar um inocente, pois é inocente, segundo as leis, um homem cujos delitos não estejam provados’ [BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Hemus, 1996].

Antonio Magalhães Gomes Filho ensina que o princípio da presunção da inocência ‘(…) tem um duplo significado: de um lado, regra processual segundo a qual o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida; de outro, garantia de que o status do cidadão não será afetado por qualquer medida restritiva, antes de uma condenação definitiva’ [GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit.].

Porém, conforme será visto mais adiante, lamentavelmente a presunção de inocência é um dos princípios mais violados pela mídia, sendo a lição de Gomes Filho, no sentido de que é uma ‘garantia de que o status do cidadão não será afetado por qualquer medida restritiva, antes de uma condenação definitiva’, diuturnamente desrespeitada, sendo o cidadão ‘condenado’ e estigmatizado pelos meios de comunicação muito antes da citada ‘condenação definitiva’.

Discutiu-se muito sobre o alcance desta garantia, entendendo alguns que o constituinte não teria acolhido integralmente a presunção de inocência, mas apenas uma ‘não culpabilidade’, de extensão menos abrangente.

Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.

Sobre o tema, assevera Ana Lúcia Menezes Vieira: ‘O princípio da presunção de inocência pouco tem a ver com a noção de não culpabilidade. Possui um valor ideológico que é a garantia dos interesses do acusado no processo penal. É, antes de tudo, um princípio de justiça pelo qual se veda considerar culpável o acusado antes da sentença definitiva. É uma presunção política, já que garante de maneira específica a posição de liberdade do acusado diante do interesse coletivo da justa repressão penal’ [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 171].

Embora alguns doutrinadores façam uma interpretação gramatical desse princípio, considerando tratar-se de presunção de não culpabilidade, portanto de limitada abrangência, com a integração do Pacto de São José da Costa Rica no nosso ordenamento jurídico, esse entendimento não pode prevalecer, uma vez que, como visto acima, o texto do Pacto é claro ao prever que ‘toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência (…)’. (grifos nossos).

Outro ponto relevante diz respeito ao dogma do in dubio pro reo [Art. 386 do CPP: ‘O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VII – não existir prova suficiente para a condenação‘]. In dubio pro reo é uma expressão latina que significa literalmente na dúvida, a favor do réu, ou seja, este é um princípio de Direito Processual Penal que recomenda ao Juiz, na incerteza quanto à materialidade ou à autoria da infração, absolver o réu.

O princípio in dubio pro reo, segundo René Ariel Dotti, aplica-se ‘sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado’ [DOTTI, René Ariel. Apud SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003. p. 155].

Ressalte-se, ainda, que a dúvida existente acerca da autoria de um delito não está nas provas até então produzidas, mas na própria mente daquele que as analisa. A dúvida não é o motivo de se absolver o réu, mas, ao contrário, é a não suficiência de elementos de convicção que demonstrem ligação do acusado com o fato delituoso é que gera, no julgador, a dúvida acerca do nexo entre materialidade e autoria.

Assim, é cristalino que, no nosso ordenamento jurídico, a dúvida deve ser interpretada em favor do acusado, sendo, portanto, o princípio in dubio pro reo uma decorrência do princípio da presunção de inocência.

A despeito da previsão constitucional e dos tratados internacionais, hoje há uma superexposição das pessoas envolvidas em processos criminais, e, devido a uma cobertura de imprensa parcial e tendenciosa (na absoluta maioria das vezes contra o acusado), são veiculadas notícias que, habitualmente, propiciam a antecipação de um juízo de culpabilidade.

No caso ‘Escola Base’, por exemplo, os suspeitos dos crimes praticados contra crianças até hoje cumprem a pena aplicada pelos policiais que os expuseram à mídia e pela divulgação abusiva dos fatos e imagens através dos meios de comunicação: a pena de exclusão social. [O triste e emblemático caso da ‘Escola Base’, ocorrido em São Paulo, em 1994, onde os donos da Escola de Educaçao Infantil Base foram ‘acusados’ de abusar sexualmente de seus alunos e, após grande alarde e cobertura sensacionalista feita pela mídia, quando então receberam o rótulo de ‘OS MONSTROS DA ESCOLA BASE’, ao final das investigações, chegou-se à conclusão de que nada do que estava sendo apurado era verídico e o inquérito foi arquivado. Naquela oportunidade, a revista Veja definiu a escola, em sua manchete, como ‘UMA ESCOLA DE HORRORES’ (edição de 6 abr.1994), não muito diferente da edição de 23 de abril de 2008, em relação ao ‘caso Nardoni’, com a capa exibindo a seguinte manchete: ‘PARA A POLÍCIA, NÃO HÁ MAIS DÚVIDAS SOBRE A MORTE DE ISABELLA: FORAM ELES’. Mais recentemente, a revista Época (edição 634, de 10 jul. 2010), sobre o caso ‘Eliza Samudio’, veiculou na capa do periódico a seguinte frase sobre o goleiro Bruno, ora averiguado: ‘INDEFENSÁVEL: AS NOVAS CONFISSÕES E OS DETALHES MACABROS DO CRIME QUE CHOCOU O PAÍS E LEVOU UM ÍDOLO DO FUTEBOL PARA A CADEIA’.]

Observa o advogado e jornalista Mário de Oliveira: ‘Enquanto estiver em debate o poder gigantesco da livre comunicação escrita, falada, televisada, não podemos esquecer o martírio dos irmãos Naves, o ‘Padeirinho de Veneza’, e tantos outros erros judiciários nascidos do gigantesco tentáculo da Imprensa’ [OLIVEIRA, Mário. O advogado e a imprensa. In: Temas atuais da advocacia criminal (Coord. Mário de Oliveira Filho). São Paulo: Etna, 1996].

A informação midiática deve nortear-se pelo valor da dignidade humana. Não lhe assiste o direito de antecipar juízos de culpabilidade, quando nem mesmo àqueles que atuam no processo penal é lícito fazê-lo.

Neste sentido, Dalmo Dallari afirma ser imprescindível, portanto, a correta atuação da mídia, pois o suspeito ou acusado ‘é um indivíduo na plenitude de seus direitos’ [DALLARI, Dalmo de Abreu. O Renascer do direito. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 61]. Segundo ele, ‘Mesmo se preso preventivamente, se tiver confessado seu crime, ele, ainda, é juridicamente inocente, e como tal deve ser respeitado pela imprensa’.

Obviamente, o princípio da presunção de inocência, como norma basilar do processo penal, não exclui a liberdade de informar dos meios de comunicação, mas exige destes cautela e reserva na divulgação dos atos judiciais. As notícias de um crime atribuído a uma pessoa devem ser verdadeiras e possuir um conteúdo e uma forma de advertir o público de que a pessoa acusada ainda não foi considerada culpada [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 173]. Toda cautela é necessária na difusão de nomes, imagens e informações sobre pessoas envolvidas em investigação ou processo-crime, sob pena da banalização das normas constitucionais.

A dimensão dos estragos acarretados pela violação do tão nobre principio da presunção da inocência é resumida por Ana Lúcia Menezes Vieira nos seguintes termos: ‘O direito de defesa, o contraditório, a inviolabilidade da liberdade pessoal, a reserva de jurisdição e a imparcialidade do juiz podem ser vistas resumidas no princípio da presunção da inocência, ou encontram neste a motivação de fundo e o elemento unificador’ [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 172].

Portanto, o conteúdo e a forma da notícia do processo penal devem respeitar o princípio da presunção de inocência, evitando todos os excessos que impliquem considerar culpado o acusado antes da decisão condenatória definitiva, evitando, inclusive, expressões, imagens, fotografias – além das estritamente necessárias à informação – que possam ter caráter de antecipada responsabilidade do indivíduo processado. Além disso, no caso de arquivamento das investigações ou absolvição do acusado, é dever da imprensa, que explorou o processo criminal enquanto em andamento, dar relevo à sentença, como forma de assegurar a certeza da inocência do indivíduo submetido a julgamento. Isso porque o princípio da presunção de inocência é uma garantia que opera no âmbito das normas, porém não tem a virtude mágica de atuar no psiquismo das pessoas de uma comunidade impondo também a elas uma determinada convicção de inocência do acusado [GARCÍA, Luis M. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 175].

3.3. Direito de defesa

Defender significa ‘resistir, opor forças, ou razões, à força, ou argumentos, que se nos fazem proteger, sustentar algum partido, opinião’ [SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. (coleção estudos de processo penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida). São Paulo: RT, 2004. p. 199]. Já o vocábulo ‘advogado’, etimologicamente, provém do latim ‘advocatus’, que por sua vez é formado pelas palavras ‘vocati ad’, que significa ‘interceder a favor de’.

Como lembra Aury Lopes Júnior ‘O nome ‘advogado’ soa como um grito de ajuda. Advocatus, vocatus ad, aquele que é chamado a socorrer’ [LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 358].

Conforme dito anteriormente, o direito de defesa está inserido na Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LV, com a seguinte redação:

Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos e ela inerentes.

E ainda, reza o art. 133 da CF:

Art. 133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Sobre a relação entre a advocacia e o direito de defesa, ensina Luiz Flávio Borges D’Urso, atual presidente da OAB paulista: ‘O Direito de Defesa constitui um dos fundamentos do Estado de Direito, sendo que o advogado exerce múnus público. Em nenhum momento, defende o ilícito, o crime, a delinqüência, mas atua para que o acusado tenha seus direitos assegurados dentro do devido processo legal. O advogado é o artífice da realização de direitos fundamentais dos cidadãos’ [D’URSO, Luiz Flávio Borges. Lições da profissão. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: Editora da OAB-SP, 2007/2009. p. 05].

O legislador constitucional, atento às desigualdades sociais existentes no país e, mais uma vez, prestigiando o direito de defesa, instituiu ainda, no art. 134 da Carta Magna, a Defensoria Pública para exercer a de defesa dos cidadãos menos favorecidos [Art. 134 da CF: ‘A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV’].

Além da ampla defesa, expressamente prevista no art. 5º, LV da CF, existem vários outros mecanismos de defesa em prol do acusado, incluindo-se, entre eles, o devido processo legal (art. 5º, LIV da CF), o princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII da CF), a comunicação da prisão ao juiz competente e à família (art. 5º, LXII da CF), o direito ao silêncio (art. 5º LXIII da CF), e, por fim, o writ de habeas corpus (art. 5º LXVIII da CF) e o mandado de segurança (art. 5º, LXIX da CF).

Ensina Marta Saad que ‘Há de se garantir ao acusado, portanto, o direito de defesa, no sentido de resistência, oposição de forças, possibilitando a ele o direito de se contrapor a todas as acusações, com a assistência de advogado, com a possibilidade de manter-se silente, e a admissibilidade de produção das provas por ele requeridas, indispensáveis à demonstração de sua inocência ou de sua culpabilidade diminuída’ [SAAD, Marta. Op.cit., p. 223].

Todos os cidadãos, sem exceção, têm direito à proteção contra eventual abuso do poder estatal e aí reside a importância do Direito de Defesa. Salienta Ada Pellegrini Grinover que ‘todas as funções do Estado, em suas múltiplas atividades, são limitadas pela esfera de liberdade individual. Não apenas à administração incumbe respeitar o círculo de autodeterminação do cidadão, mas sim também aos Poderes Legislativo e Judiciário. O réu, como qualquer cidadão, é portador de uma série de direitos, de relevância prioritária e autônoma. Tais direitos devem ser tutelados pela própria autoridade jurisdicional que, no exercício de sua atividade, encontra, assim, uma série de limites’ [GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: RT, 1982. p.15].

Em Decisão emblemática sobre o assunto, o Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, assim definiu o direito de defesa: ‘(…) Pois é disso que se trata, na raiz, quando cogitamos do Estado de direito: direito de defesa’ [STF, HC 95.009/SP].

Arnaldo Malheiros Filho, ao comentar a referida Decisão esclarece que ‘O final do Século XX no Brasil foi marcado pela queda da ditadura militar e o advento da Constituição Cidadã, com a qual o país se proclamou um Estado Democrático de Direito. E na raiz do estado de direito, disse-o nossa Suprema Corte, está o direito de defesa. É ele que nos garante a certeza de que atos arbitrários, vindos de qualquer Poder do Estado, não se pratiquem contra nós e que o monopólio estatal da força só possa ser exercido depois de cumpridos requisitos impostos pelo direito’ [MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Justiça não pode esquecer do direito de defesa. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 23 fev. 2010. Disponível aqui (11 jun. 2010)].

Observa Ludmila Vasconcelos Groch, em recente entrevista concedida à Revista Visão Jurídica, intitulada ‘Pelo direito de defesa de todos’ que ‘O Estado tem o dever, o direito e a obrigação de punir aqueles que cometem atos contrários à lei. Só que justamente porque o Estado é o ente jurídico mais poderoso, ele tem mecanismos de intervenção que nenhum outro tem. Por exemplo, só o Estado pode tirar sua liberdade licitamente. É a intervenção máxima que pode existir na esfera individual: tirar a liberdade de ir e vir, que é a prisão. Como o Estado tem esse aparato, que é muito forte, o próprio Estado regulamenta o direito que você tem de se defender dessa acusação. É um direito de todos, desde em relação a tomar uma multa, que está na esfera administrativa, até na esfera criminal, o que ganha contornos dramáticos’. E completa: ‘Tomar uma multa indevida é ruim, mas ficar preso indevidamente, isso sim, é dramático‘ (grifos nossos) [GROCH, Ludmila Vasconcelos Leite. Pelo direito de defesa de todos. Revista Visão Jurídica. Edição 47, 2010].

Realmente, um dia de prisão indevida, um minuto de prisão indevida é algo dramático, terrível, uma experiência que deixa marcas indeléveis em qualquer ser humano. Embora a importância da ampla defesa esteja proclamada na Constituição Federal, é sabido que o direito de defesa costuma ser mal interpretado, o que faz com que seu valor – sagrado – seja compreendido apenas quando se está na posição de acusado.

Um acusado, seja ele quem for, deve ser julgado dentro das regras previstas, e só merece ser tratado como culpado depois de condenado em definitivo. Assim, estamos violando o Direito de Defesa quando pedimos a condenação de alguém no primeiro dia em que seu nome aparece no jornal atrelado à prática de um crime. Também estamos violando o direito de defesa quando toleramos que uma pessoa comum não tenha acesso a todas as instâncias do Poder Judiciário, que não tenha igual oportunidade de expor sua versão sobre os fatos [INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA – IDDD. Sobre o IDDD: o instituto. Disponível aqui. (12 jun.2010)].

O Direito de Defesa não deve ser respeitado apenas por vivermos num Estado Democrático de Direito. O Direito de Defesa deve ser respeitado por sua dimensão de respeito ao ser humano, de humildade e tolerância perante a opinião do outro. Um cidadão crítico é sempre um defensor da presunção de inocência. Sabe que nem tudo é o que parece ser no primeiro momento. Sabe que os fatos da vida, sobretudo os mais trágicos, são complexos, e não se deve julgá-los de longe. Sabe, enfim, que o Direito de Defesa é um aliado não da impunidade e sim da liberdade, de todos e de cada um de nós [O Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) é uma organização da sociedade civil que, como o próprio nome indica, trabalha pelo fortalecimento do Direito de Defesa. Tanto no plano conceitual, quanto no plano prático].

3.4. Devido processo legal

O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV da CF, com a seguinte redação:

Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Portanto, a Carta Magna adotou o princípio garantidor do devido processo legal, determinando que as garantias processuais que o integram devem ser observadas, incondicionalmente, durante o desenvolvimento processual, para que não haja a supressão de direitos de qualquer pessoa.

Este conjunto das garantias constitucionais do processo, que se denomina due process of law, é que garante o limite da função jurisdicional e a tutela dos direitos humanos.

O Estado, pelo processo, ao aplicar o direito objetivo na solução da lide, deve fazê-lo, portanto, dentro de parâmetros legais. O magistrado, ao atuar no processo, deve guiar-se por normas e regras contidas na Constituição, nos Códigos Processuais e nas Leis de Organização Judiciária, visando, sempre, à salvaguarda não só dos direitos das partes, mas também da regularidade formal do processo [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 70].

As normas da Carta Magna que regulam o processo compreendem um ‘conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição’ [CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 75].

São garantias do devido processo legal na Carta Magna: a) a garantia do juiz natural, com a proibição dos juízos ou tribunais de exceção, abrangendo a ideia de juiz competente (art. 5º, XXXVII e LIII); b) o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV); a igualdade processual – decorrente do princípio da isonomia (art. 5º, I), significando a paridade de armas ou par conditio – igual possibilidade de atuação das partes no processo civil ou penal; d) a publicidade e o dever de motivar as decisões judiciárias (arts. 5º, LX, e 93, IX); e) presunção de inocência do acusado (art. 5º, LVIII) [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 71].

Em suma, o due process of law consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a Lei. No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado. Deve ser obedecido não apenas em processos judiciais, civis e criminais, mas também em procedimentos administrativos, inclusive militares [CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 30].

Um ponto fundamental relacionado a este tópico, diz respeito à questão da morosidade processual. A morosidade do processo está ligada, fundamentalmente, à estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos. O bom funcionamento do Poder Judiciário depende de uma série de fatores, exigindo, entre outras coisas, relação adequada entre o número de Juízes e o número de processos.

A lentidão do processo gera a descrença do povo na Justiça, o cidadão se vê desestimulado a recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade processual.

Todavia, o cidadão tem direito a uma Justiça que lhe garanta uma resposta dentro de um prazo razoável.

Joaquim Falcão, em artigo intitulado ‘A pena é o processo’, discorre sobre as dificuldades de sofrer um processo no Brasil. Segundo ele, ‘um em cada quatro brasileiros tem processos na justiça’ [FALCÃO, Joaquim. A pena é o processo. Folha de São Paulo, Tendências/Debates. São Paulo, 8 jun. 2010]. Diante desta informação, é fácil calcular a grande quantidade de pessoas que vive com a ‘espada de Dâmocles’ sobre suas cabeças, aguardando, por anos a fio, o fim de um processo criminal.

Falcão explica que ‘Primeiro são os custos financeiros de defesa – advogado, perito, custas judiciais – com que o réu, culpado ou não, arca por cerca de 5 anos, tempo médio do processo. (…) Acresça custos de oportunidade. O tempo que empresa, cidadão ou agente público terá de dedicar à sua defesa . O que de produtivo deixará de fazer. Há os custos psicológicos. A tensão durante anos. A sentença saiu, quando, como?’. E conclui da seguinte forma: ‘Na democracia, porém, o direito de defesa não deve sofrer constrangimentos. O réu pode até ser inocentado. Mas jamais terá sido totalmente imune. A pena é o processo com seus custos colaterais’.

Portanto, como foi visto o processo penal é infamante por si só, naturalmente. Acresça-se a isto o exagerado interesse da mídia em relação a alguns casos, os chamados ‘processos midiáticos’. Nesses casos, mesmo que as regras do due process of law seja estritamente respeitadas, resta impossível apagar o estigma e as marcas deixadas no acusado após tanta exposição pelos meios de comunicação, nem mesmo a reabilitação criminal (art. 93, CP), nesses casos, será capaz de fazer cessar os reflexos de um processo criminal.

3.5. Publicidade processual

Reza o inciso LX, do art. 5º da Carta da República que ‘a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem’. (grifos nossos)

Ainda nesse sentido, o art. 93, IX da CF diz o seguinte:

Art. 93, IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (grifos nossos)

A questão da publicidade do processo penal, a sua divulgação pela imprensa, os efeitos e restrições dessa interação em face dos direitos fundamentais dos envolvidos no processo criminal, constitui matéria delicada, repleta de valores conflitantes. Por trás dessa intrincada relação entre as liberdades e a divulgação de informações jurídico-processuais pela imprensa está a publicidade dos atos processuais.

Foi com o atributo de ‘protetora da justiça’ que a publicidade atingiu status constitucional em 1988, e a inovação com a nossa Carta da República foi dupla: em primeiro lugar, pois trouxe pela primeira vez como garantia de direito individual a publicidade dos atos processuais, e em segundo lugar porque trouxe como exceções a essa publicidade três fundamentos, ou seja, o interesse público, o interesse social e a defesa da intimidade [RAHAL, Flávia. Mídia e Direito Penal… cit.].

Portanto, a Carta de 1988 foi a primeira Constituição a colocar a publicidade dentro do rol de garantias. Antes de 1988, com exceção da Lei de Execução Penal, não havia na legislação infraconstitucional qualquer previsão de restrição da publicidade para a proteção da intimidade, e, portanto, a publicidade só podia ser restringida nos casos em que houvesse interesse público ou interesse social [Idem].

Publicidade significa a ‘qualidade do que é público’. Público (do latim publicu) é aquilo ‘que pertence ou é destinado ao povo, à coletividade (…) conhecido de todos, manifesto, notório (…) que se realiza em presença de testemunhas, em público; não secreto: sessão pública’ [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op. cit., p. 73].

Por conseguinte, publicar pressupõe fazer notória uma coisa, divulgá-la ao conhecimento geral, manifestá-la publicamente, em face de todos.

Conforme definição de Ana Lúcia Vieira, ‘publicidade processual é o atributo daquilo que deve ser divulgado, assegura o conhecimento e a presença em todos os atos do processo não só daqueles que tenham interesse direto no resultado da decisão, mas também dos demais membros da coletividade, é dizer, de qualquer um do povo’ [Ibidem].

Portanto, qualquer pessoa, mesmo que não tenha interesse imediato ou direto no fato, no resultado ou decisão final, poderá tomar conhecimento da matéria tratada.

A garantia da publicidade surgiu na França, por ocasião da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, e teve um caráter eminentemente político, pois, historicamente, o segredo e o processo secreto sempre foram vistos como algo negativo para a pessoa que estava sob investigação. Vinculava-se ao segredo a idéia de um processo injusto, uma vez que era visto como uma forma de impedir o exercício do direito de defesa.

Na inquisição as pessoas eram processadas e julgadas sem nem saber qual era a imputação que existia contra elas. Então, ao longo do tempo, observa-se que o processo secreto vem com uma pecha negativa, e o surgimento de uma garantia chamada de publicidade dos atos processuais possui aspectos de uma garantia positiva [RAHAL, Flávia. Publicidade e direito à intimidade. Laboratório de Ciências Criminais – Ibccrim. São Paulo: DVD, 2003].

3.6. Finalidades da publicidade

A publicidade existe para os fins do processo criminal e o processo penal existe como anteparo para o indivíduo que sofre uma acusação criminal

Neste sentido, como princípio, a publicidade apresenta duas finalidades: aquela que se refere às partes possibilitando o contraditório e o exercício da ampla defesa, e a outra que é a publicidade perante terceiros, a qual tem por fim o controle público da Justiça e a contínua promoção da confiança popular nos Tribunais. Tal princípio, consequentemente, é sustentáculo do devido processo e do Estado de Direito.

Em relação à primeira finalidade, referente às partes, é fundamental e absolutamente primário em um processo criminal que o acusado, para poder exercer a sua defesa e ter, portanto, um julgamento justo, que ele saiba o motivo pelo qual está sendo acusado. É impossível imaginar-se a ampla defesa sem o conhecimento dos atos processuais, ausente a publicidade para as partes não há direito de defesa, não há garantias constitucionais asseguradas.

A segunda finalidade, a de garantir ao povo, por meio dos atos públicos, acesso ao funcionamento da Justiça, além de aproximar a população da Justiça e de seu funcionamento prático (algo bastante didático para estudante de Direito, por exemplo), dando-se a qualquer cidadão acesso e conhecimento de procedimentos judiciais, gera uma espécie de controle e observação constante por parte da população em relação à Justiça, favorecendo a transparência e a confiabilidade do Poder Judiciário.

Portanto, a publicidade surge com estas finalidades, e ela não pode ser usada para outros fins. É sob este ponto de vista, portanto, que a relação da mídia com o processo penal e a publicidade dos atos processuais deve ser analisada: a publicidade surgiu para favorecer, como algo positivo, para por um fim à possibilidade de processos secretos. Infelizmente com o passar do tempo esta garantia (que tem muitos aspectos positivos), foi se transformando, pois é esta mesma garantia que possibilita a superexposição atualmente tão corriqueira, é esta mesma publicidade, com toda a força da mídia, que escancara processos e vidas privadas [Ibidem].

3.7. Interesse público x interesse social

Não há no ordenamento jurídico brasileiro, assim como em qualquer outro de um país democrático, direito ou valor que impere absoluto, que se sobreponha a outro de forma livre e incondicionada.

Diante disso, como visto anteriormente, a garantia constitucional da publicidade dos atos processuais trouxe três exceções, ou seja, a publicidade poderá ser restringida quando o interesse público, o interesse social, ou a defesa da intimidade do cidadão forem violados ou prejudicados (art. 5º, inciso LX, c/c o art. 93, inciso IX, ambos da Constituição da República).

Inicialmente, faz-se necessário distinguir interesse público de interesse social. Sucintamente, o interesse será público quando disser respeito a todo o grupo social. O interesse público se relaciona com os anseios da sociedade, é mutável de acordo com o momento histórico. Ele transcende o interesse das partes, está acima do que as partes desejam.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso a expressão ‘interesse público evoca, imediatamente, a figura do Estado, e mediatamente aqueles interesses que o Estado ‘escolheu’ como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade’ [MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: RT, 1988. p. 20].

Diferente de interesse social, o qual não tem obrigatoriamente vinculação com o Estado e se refere à determinada fatia da coletividade.

3.8. Segredo de justiça

Foi visto no tópico anterior que ‘o interesse será público quando disser respeito a todo o grupo social’. Todavia, importante salientar que ‘interesse público’ é algo bem distinto de ‘curiosidade pública’. Assim, a difusão de fatos da vida privada das pessoas, quando não haja qualquer liame no interesse e formação da opinião pública, não será lícito, devendo, in casu, ceder o interesse público aos bens personalíssimos protegidos juridicamente [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 139].

Se for verdade que existe um interesse da sociedade pelo conhecimento dos fatos e processos criminais, não há uma presunção absoluta de que a publicidade mediata de todo e qualquer ato referente à atuação do Estado na perseguição do delito e do criminoso seja revestido de um interesse público. Casos há em que por razões também de interesse público a divulgação não deva ser permitida [Idem. p. 136].

A legislação brasileira prevê hipóteses onde a regra da publicidade pode ser excepcionada, decretando-se, assim, o segredo de justiça, hipóteses estas que vão além das relacionadas ao interesse social, interesse público e intimidade.

Sobre o tema, ensina Pontes de Miranda: ‘o segredo de justiça pode ser ordenado sempre que se trate de matéria que humilhe, rebaixe, vexe ou ponha a parte em situação de embaraço, que dificulte o prosseguimento do ato, a consecução da finalidade do processo, ou possa envolver revelação prejudicial à sociedade, ao Estado ou a terceiro’ [PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p.64].

Assim, o segredo de justiça está previsto na nossa legislação, embora muito mal regrado, e é também por isso que diariamente surgem tantos casos de desrespeito e exageros por parte da imprensa. O nosso Código de Processo Penal pouco fala do segredo, é o Código de Processo Civil que cuida um pouco mais sobre como se estabelecer o segredo de justiça.

Apesar do tratamento superficial, a legislação processual, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, prevê algumas hipóteses de sigilo processual. Sobre a fase inquisitorial, a regra do art. 20 do CPP, cuida da possibilidade de a autoridade policial assegurar o sigilo ‘exigido pelo interesse da sociedade’ [Art. 20 do CPP: ‘A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade’]. No art. 792, § 1º, do CPP o legislador autorizou a publicidade restrita em virtude de ‘escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem’ [Art. 792 do CPP: ‘As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1^o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes’.].

A restrição à publicidade dos atos processuais prevista na Constituição Federal, está prevista também no Código de Processo Civil, que é aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, o qual não tem previsão específica e detalhada sobre a matéria que estabelece o segredo de justiça, fazendo-se já, a ressalva que o segredo de justiça refere-se ao processo exclusivamente, não alcançando o inquérito policial, que é procedimento administrativo. O Código de Processo Civil excepcionou a publicidade em seu art. 155, I, ordenando o segredo de justiça ‘em que o exigir o interesse público’, e inciso II, que dizem respeito a ‘casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores’ [Art. 155 do CPC: ‘Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I – em que o exigir o interesse público; II -que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores’.].

O Código de Processo Penal Militar, um pouco mais cuidadoso, também cuida da matéria, estabelecendo o sigilo no inquérito, com permissão expressa de acesso ao advogado do indiciado [Art. 16 do CPPM. O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dêle tome conhecimento o advogado do indiciado].

Ainda sobre a previsão do sigilo na legislação brasileira, temos a Lei de Execução Penal, que, no art. 41, inciso VIII e art. 198 prevê, respectivamente, a proteção ao preso ‘contra qualquer forma de sensacionalismo’, bem como proíbe, durante o cumprimento da pena, a exposição do preso à ‘inconveniente notoriedade’. Interessante notar que a LEP é um pouco mais avançada sobre esta matéria, trazendo em seu bojo um foco mais voltado ao indivíduo. Voltaremos ao tema no capítulo 6, onde tratarei da questão da reintegração social do condenado.

A última novidade sobre o tema foi trazida pela nova Lei dos crimes contra a dignidade sexual, Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, a qual inseriu no Código Penal o artigo 234-B, o qual prevê que os processos concernentes a crimes contra a dignidade sexual correrão, todos, em segredo de justiça [Art. 234-B do CP: ‘Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça‘. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)].

Importante ressaltar que o sigilo tem por finalidade a realização de um processo justo e a obtenção de uma Justiça com respeito aos direitos e garantias individuais. A indevida publicidade dos fatos que estão sob sigilo acaba transformando o suspeito em indiciado, o indiciado em denunciado, o acusado em condenado. Da existência de indícios passa-se rapidamente à afirmação contundente de que a prova é robusta e assim, quem deveria presumir-se inocente é prontamente culpado. É o famoso julgamento do fato e da pessoa pela mídia e pela opinião formada por esta.

Nas palavras de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, citado por Flávia Rahal em Seminário sobre o tema, ‘não se pode esquecer que o acusado sofre o processo, e que o processo criminal lhe traz infâmia, então é mais do que justo e razoável imaginar que o acusado possa ter este direito ao segredo, direito ao sigilo, quando a defesa da intimidade, que a Constituição Federal reconheceu como forma de excetuar a publicidade dos atos processuais, se mostrar relevante’ [RAHAL, Flávia. Mídia e Direito Penal… cit.].

Então, se esse indivíduo indicar que a sua intimidade está sendo violentada de forma desnecessária vai haver a mitigação da publicidade e talvez a diminuição de acesso às informações da liberdade de imprensa, mas não porque se está pretendendo cercear a atividade da imprensa, mas porque é uma garantia que diz com o acusado, que diz com agentes do processo, e é nesse contexto que ela tem que ser analisada.

3.9. Sigilo no inquérito policial

Em relação ao inquérito policial, a matéria relativa ao sigilo é ainda mais delicada. Como se sabe, o inquérito policial é o procedimento jurídico que antecede a ação penal, utilizado pelo direito brasileiro para a apuração prévia e demonstração da existência da autoria e materialidade de um fato típico e antijurídico.

Embora seja um procedimento inquisitivo e sigiloso (CPP, art. 20), o inciso XIV, do art. 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, denominado Estatuto da Advocacia (Lei Federal 8.906/94), estabelece como direito do advogado o de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. (grifos nossos).

Certo é que o inciso XIV, do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo e assegura de forma estreme de dúvidas o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos.

Todavia, o inciso XIII, do mesmo artigo 7º, estabelece: São direitos do advogado: XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciários e Legislativos, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos. (grifos nossos).

Neste caso, há que se verificar o dispositivo à luz da interpretação que melhor identifica a vontade do legislador [D’URSO, Luiz Flávio Borges, O sigilo do inquérito policial e o exame dos autos por advogado. Disponível aqui (22 jun. 2010)], ficando evidente que, quando o sigilo tiver sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5º, LXIII) [Art. 5º, LXIII da CF: ‘O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado‘].

Conforme lição de Alberto Zacharias Toron: ‘A presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, blind lawyers, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado’ [TORON, Alberto Zacharias. O advogado do investigado e o inquérito sigiloso : limites da apuração criminal no estado de direito democrático. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, out. 2004].

Outro ponto que pode causar confusão diz respeito ao já citado art. 20, do CPP, onde o legislador estabelece que ‘a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade’.

Para dirimir tal confusão, primeiramente, há que se distinguir o segredo de justiça no processo (previsto no art. 155 do Código de Processo Civil), e o mero sigilo, como recomendação a ser observado no inquérito policial.

Paulo Luiz Netto Lôbo, citado por Luiz Flávio Borges D’urso em artigo sobre o tema, ensina: ‘Os incisos XIII a XVI, do art. 7º [do EAOAB], minudenciam as hipóteses mais comuns do direito de acesso e exame de inquéritos e processos judiciais ou administrativos findos ou em andamento e documentos, com ou sem procuração, nos órgãos públicos ou judiciários. A única restrição é quando estejam em regime de sigilo, previsto em lei. O direito de ter vista do processo é mais abrangente do que o de simples exame. Pressupõe o patrocínio da causa e é imprescindível para seu desempenho. Em nenhuma hipótese pode ser obstado, nem mesmo em regime de sigilo. A obstrução é crime, inclusive por abuso de autoridade, além da responsabilidade civil do infrator desse preceito legal’ [LÔBO, Luiz Netto. Apud D’URSO, Luiz Flávio Borges, O sigilo do inquérito policial…cit.].

A questão do sigilo deve ser observada à luz do interesse no andamento do feito, vale dizer, o sigilo que se espera no inquérito policial, resguardado pela Autoridade Policial, deve existir, não como regra, mas sempre que essa autoridade entender necessário, sem contudo atingir o advogado, com ou sem procuração.

Após a promulgação da Constituição de 1988, não restam mais dúvidas sobre ser a vedação de acesso de convocados aos autos contrária aos direitos individuais, ao devido processo legal e à ampla defesa, (incisos LIV e LV, do artigo 5º da CF), além de atentar contra a disposição constitucional de ser a advocacia função essencial à administração da justiça (art. 133 da CF) ‘não tendo sido excluído do texto legal sequer pela ditadura militar’ [RAHAL, Flávia; GROCH, Ludmila de Vasconcelos Leite. Transparência e direito de defesa. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, abr. 2009].

Ignora-se muitas vezes a diferença entre o que é uma publicidade total, que é a publicidade para todas as pessoas, e a publicidade para as partes, tendo esta última surgido politicamente como forma de proteger o acusado, que é a publicidade que se confunde com a realização do exercício do Direito de Defesa. Esta distinção é fundamental, pois a publicidade para as partes em momento algum pode ser mitigada depois da nossa Constituição da República, mas, eventualmente, restringir essa publicidade para os outros que não aqueles interessados no processo criminal.

Apesar da clareza do texto constitucional e da legislação ordinária, foi necessária para a efetiva validação de tal regra, diante das insistentes e reiteradas arbitrariedades praticadas por Autoridades Policiais, a edição da Súmula Vinculante 14, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal em 2 de fevereiro de 2009, com a seguinte redação:

Súmula Vinculante 14, do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Assim, a Súmula Vinculante 14 põe fim a qualquer entendimento distorcido ou equivocado sobre a matéria em comento, já anteriormente prevista no texto constitucional e na legislação ordinária, dando, definitivamente, a possibilidade de o defensor ter acesso aos elementos de prova já produzidos em procedimento investigatório.

Para concluir, vale lembrar o ensinamento de Flávia Rahal e Ludmila de Vasconcelos Leite Groch, no sentido de que ‘é certo que o prestígio do Direito de Defesa aumenta ou diminui proporcionalmente ao respeito às regras do Estado de Direito. Quanto mais rígidos somos com as exceções à regra democrática e às violações dos direitos e garantias individuais, mais se aceita e se reconhece a relevância dos direitos atinentes à defesa. Mas há um preocupante fenômeno que se observa em escala mundial, que é o de governos legítimos e democráticos, a pretexto de que é necessário combater o terrorismo e o crime organizado, relegarem o Estado de Direito a um plano secundário’ [Ibidem].

Certamente, o Supremo Tribunal Federal objetivou tornar mais efetivo um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade, valorizando assim, o Direito de Defesa. Deu-se, portanto, um significativo passo em direção à eficácia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados, lembrando sempre que os personagens do processo, ou seja, o acusado, a vitima, o ofendido, tem direitos no processo e tem direitos em relação a essa publicidade, podendo o acusado, inclusive, pleitear que o sigilo se imponha naquele feito sempre que a sua intimidade for violada. [Continua]

** Leia aqui a segunda e última parte deste artigo.

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Advogada criminalista, membro do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) e do IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa)