Terça-feira, 18 de Dezembro de 2018
ISSN 1519-7670 - Ano 19 - nº1018
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DIRETóRIO ACADêMICO >

Os direitos da personalidade do indivíduo

Por Livia Ribeiro de Oliveira em 23/11/2010 na edição 617

O trabalho proposto é fruto de pesquisa sobre os conflitos envolvendo a atividade jornalística e as consequências da exposição de nomes e imagens na mídia de forma descuidada. Por um lado, tem-se a garantia da liberdade de expressão, do livre exercício do Jornalismo, como profissão regulamentada e a necessidade indiscutível de produção da notícia para livre informação do público. Por outro, tem-se que diversas reportagens, muitas delas investigativas e denunciativas, acabam colocando em xeque os direitos da personalidade do indivíduo, sendo desconsiderado o zelo com sua honra e imagem, cujo prejuízo pode tornar-se vitalício.

Após um breve estudo sobre o histórico na imprensa no Brasil e no mundo, os conceitos e finalidades sobre os direitos da personalidade e direito de expressão, o ponto de partida foi buscar exemplos dos principais litígios envolvendo ações de responsabilidade e de indenizações, bem como o direito de resposta por matérias e imagens expostas na imprensa. A partir daí, analisar-se-á as principais tendências dos tribunais, no que concerne não só os valores das indenizações, mas qual são as metodologias utilizadas para auferir prejuízos à honra e à imagem, já que trata-se de fatores tão subjetivos.

Desta forma, o objetivo primordial deste trabalho é avaliar o comportamento da mídia diante dos direitos do cidadão e, ainda, tentar chegar-se a um ponto comum no que poderia representar o equilíbrio entre o direito de informar, sem difamar, injuriar ou caluniar. Para tanto, pretende-se responder a indagações básicas, como: a divulgação de fatos de interesse público pode ferir os princípios de proteção aos direitos da personalidade? De que forma? Ao contrário, como restringir a divulgação de fatos de interesse público, sem censurar o direito de expressão? Quais são os parâmetros que o Judiciário aponta como sendo fatores preponderantes de dano à imagem, à honra, intimidade e à dignidade do individuo? Como a imprensa deve equilibrar os limites de sua atuação protegendo a personalidade do indivíduo? Quando a imprensa se antecipa ao julgamento estatal, porque ela não cobre com a mesma intensidade os casos de absolvição?

A importância desta pesquisa está no fato de poder servir como singela contribuição para pesquisas de profissionais da área de comunicação, para que tenham maior conhecimento sobre seus limites de atuação e as regras presentes no ordenamento jurídico brasileiro na execução de suas funções, assim como pode, também, contribuir com os profissionais da área do Direito, no momento em que necessitem de informações copiladas sobre defesa da honra, dignidade, intimidade e imagem do indivíduo.

O presente trabalho foi elaborado a partir de pesquisas basicamente doutrinárias e jurisprudenciais. Porém, para reforçar ainda mais a realidade dos conflitos envolvendo imprensa e direito, realizaram-se entrevistas com profissionais da área de Comunicação e do Direito, como forma de sopesar a opinião deles dentro de suas esferas de atuação, bem como buscou-se cases para ilustrar o presente trabalho.

Capítulo 1 – Aspectos históricos sobre a mídia

1.1. Surgimento e evolução da imprensa

O termo ‘Jornalismo’ é relativamente moderno, mas a sua história é muito antiga e se confunde, inevitavelmente, com a da imprensa, desde quando Johann Gutenberg aperfeiçoou a técnica de reprodução de textos por meio do uso dos tipos móveis. Até a metade do século 15, o desenvolvimento da imprensa nem sequer havia começado. A impressão de livros usando letras individuais remonta apenas há 550 anos.

Mas, o fato de a impressão não existir no mundo ocidental até o século 15 não significa que os livros não existiam. Michael Pollard descreve de forma pontual:

A maior parte das grandes obras foi escrita antes de a imprensa ser inventada. Da literatura inglesa pode-se citar Beowulf, Crônica Anglo-Saxônica e Contos da Cantuária, de Geofrey Chaucer. Havia também traduções para o latim da Bíblia e de outros livros religiosos. No entanto, o único meio de produzir mais de uma cópia dessas obras era transcrevê-las cuidadosamente usando uma pena. Na Idade Média, muitas pessoas – a maioria monges – trabalhavam como.

Os verdadeiros inventores da impressão foram os chineses, pois no século IX – seiscentos anos antes do europeus –, eles já entalhavam páginas inteiras sobre blocos e tiravam cópias. Porém, com o advento da impressão na Europa, o conhecimento se espalhou rapidamente e sua invenção foi um dos principais motivos da explosão de ideias nos séculos 15 e 16, conhecida como Renascimento.

Tendo em vista que a cópia manual era lenta, trabalhosa e com muitos erros, e ainda a procura pela classe burguesa em querer encher suas casas de obras de arte e de livros, eis que os parâmetros da riqueza eram avaliados pela quantidade de terras e pela cultura/sabedoria, os copistas não conseguiam dar conta da demanda. Assim, hoje há entendimento uniforme de que a invenção do tipo móvel deve ser creditada a Johann Gutenberg, pois foi ele quem primeiro imprimiu um livro usando o tipo móvel. E o crescimento e a difusão da impressão pela Europa e América do Norte podem ser claramente atribuídos a seu trabalho em Mainz, Alemanha, no inicio da década de 1450 [ Michael POLLARD, Johann Gutenberg. Personagens que mudaram o mundo. Os grandes cientistas, p.6-10].

De acordo com informações históricas, obtidas pelo site Wikipedia, ‘desde milênios antes, publicações tinham sido criadas e distribuídas regularmente pelos governos. As primeiras reproduções da escrita foram, sem dúvida, obtidas sob um suporte de cera ou de argila com os selos cilíndricos e cunhas, encontrados nas mais antigas cidades da Suméria e da Mesopotâmia do século XXVIII a. C [WIKIPEDIA. ‘A história da imprensa periódica’. http://pt.wikipedia.org/wiki/Imprensa#Hist.C3.B3ria_da_imprensa_peri.C3.B3dica, 20 de maio de 2010]’.

Estas informações obtidas no site Wikipedia, servem como base para entender-se que o termo imprensa é recente, porém, a necessidade de difundir a informação, ainda que a grupos restritos de pessoas é muito antigo, muito antes de se imaginar o que viria a se tornar a comunicação de massa.

Ainda segundo a mesma pesquisa, ‘o primeiro jornal regular de que se tem notícia foi a Acta Diurna, que o imperador Augusto mandava colocar no Fórum Romano no século I de nossa era. A publicação, gravada em tábuas de pedra, havia sido fundada em 59 a.C por ordem de Júlio César, trazendo a listagem de eventos ordenados pelo ditador (conceito romano do termo). Na Roma Antiga e no Império Romano, a Acta Diurna era afixada nos espaços públicos, e trazia fatos diversos, notícias militares, obituários, crônicas esportivas, entre outros assuntos’ [Ibid.].

Percebe-se que a história da imprensa, assim como o próprio Direito, têm origem na Roma Antiga, sendo que as autoridades da época entendiam a importância de se fazer ‘propaganda’ de seus atos e, com isso, manter o povo sob controle.

Porém, ‘o primeiro jornal em papel, a que se tem comprovação, foi o Notícias Diversas, publicado como um panfleto manuscrito a partir de 713 d.C., em Kaiyuan, em Pequim, na China. Em 1041, também na China, foi inventado o tipo móvel (prensa móvel), cujo processo gráfico foi aperfeiçoado por Johann Gutenberg, no século 15, dando origem à expressão imprensa, a técnica de imprimir jornais, então os únicos veículos jornalísticos existentes. De meados do século 20 em diante, os jornais passaram a ser também radiodifundidos e teledifundidos (radiojornal e telejornal) e, com o advento da World Wide Web (internet), vieram também os jornais online, ou ciberjornais, ou webjornais’ [Ibid.]. Hoje, a área que mais produz informação é o jornalismo online.

A pesquisa sobre a história da imprensa feita através do site em comento, demonstrou que:

O Brasil demorou a conhecer a imprensa, por causa da censura e da proibição de tipografias na colônia, impostas pela Coroa Portuguesa. Somente em 1808 é que surgem, quase simultaneamente, os dois primeiros jornais brasileiros: o Correio Braziliense, editado e impresso em Londres pelo exilado Hipólito da Costa; e a Gazeta do Rio de Janeiro, publicação oficial editada pela Imprensa Régia instalada no Rio de Janeiro com a transferência da Corte portuguesa.

Em 1973, apareceram os primeiros terminais computadorizados para edição jornalística. A fotocomposição começava a substituir a linotipia. Daí em diante, a evolução da tecnologia só aprimorou as formas de se produzir informação e levá-la ao alcance de todos. Sem dúvida, a chegada da internet foi a maior propagadora de informação em tempo real para todo o mundo, derrubando fronteiras e diminuindo a censura, já que nos países democráticos, a livre manifestação de pensamento pode ser difundida em um simples blog.

Percebe-se que, no Brasil, a internet ainda é muito jovem. Os primeiros embriões de rede surgiram em 1988 e ligavam universidades do Brasil a instituições nos Estados Unidos. No mesmo ano, o Ibase começou a testar o AlterNex, o primeiro serviço brasileiro de Internet não-acadêmica e não-governamental. Inicialmente o AlterNex era restrito aos membros do Ibase e associados e só em 1992 foi aberto ao público.

A partir de 1997, iniciou-se uma nova fase na Internet brasileira. O aumento de acessos à rede e a necessidade de uma infra-estrutura mais veloz e segura levou a investimentos em novas tecnologias. Entretanto, devido a carência de uma infra-estrutura de fibra óptica que cobrisse todo o território nacional, primeiramente, optou-se pela criação de redes locais de alta velocidade, aproveitando a estrutura de algumas regiões metropolitanas. Como parte desses investimentos, em 2000, foi implantado o backbone RNP2 com o objetivo de interligar todo o país em uma rede de alta tecnologia. Atualmente, o RNP2 conecta os 27 estados brasileiros e interliga mais de 300 instituições de ensino superior e de pesquisa no país [ WIKIPEDIA. ‘A história da imprensa periódica’. http://pt.wikipedia.org/wiki/Imprensa#Hist.C3.B3ria_da_imprensa_peri.C3.B3dica, 20 de maio de 2010].

A internet se resume numa verdadeira explosão em massa para divulgação de informações, palavras, conceitos e ideias, tornando-se um poderoso veículo de comunicação de massa (mass media), alcançando talvez o mais alto posto difusor de informação, eis que sites podem ser acessados em qualquer local do mundo, enquanto que rádios, canais de TV e jornais são mais restritos à uma determinada área geográfica. Por isso, estes veículos também se renderam à internet, criando suas páginas online.

Justamente pelo poder de difusão de informação da imprensa, em todos os seus canais, sobretudo a internet, e pelo seu pouco tempo de existência dos meios de comunicação no Brasil, é que um debate sobre limites se faz tão necessário.

Capítulo 2 – Aspectos constitucionais dos direitos e garantias fundamentais e individuais

2.1. Finalidade e natureza jurídica

Segundo Alves, ‘os direitos públicos subjetivos constituem um complexo de faculdades jurídicas e de poderes que assistem às pessoas e ao Estado. Os direitos subjetivos públicos da pessoa subdividem-se em: direitos da pessoa, que a protegem contra o arbítrio do Estado; direitos políticos, que permitem o exercício da cidadania e direitos sociais, que obrigam o Estado à prestação de serviços essenciais. A relação dos direitos, garantias e remédios é meramente exemplificativa, não constituindo, portanto, numerus clausus (rol não exaustivo)’ [Eduardo Silva ALVES.Direitos e Garantias Individuais’. Disponível em: http://civilex.vilabol.uol.com.br/pagina63.htm].

Os direitos e garantias individuais foram erigidos ao nível de cláusulas pétreas, uma vez que há uma limitação material explícita ao poder constituinte derivado de reforma. Assim, só podem ser ampliados, do contrário, serão imodificáveis.

No dizer de Canotilho:

A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) [J.J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional. p. 541].

Assim, em um estado democrático de direito o poder delegado pelo povo a seus representantes não é absoluto, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado, como bem explica Moraes:

O estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário [Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, p. 25].

Em outras palavras, significa que o ditado ‘nosso direito começa quando termina o do outro’ tem fundamento. Isto porque devem ser observadas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais antes de qualquer ação desastrosa, sobretudo, por parte da mídia, que é o enfoque deste trabalho.

Segundo Moraes, a ‘natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais é constitucional na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado’ [ibid., p. 27], por isso, os direitos e garantias têm aplicação imediata, independentemente da criação de ordenamento infraconstitucional (cf. art. 5º, § 1º) – são normas constitucionais de eficácia plena.

2.2. Estado Democrático de Direito

Antes de adentrar-se nas tipificações dadas na Constituição Federal e analisar-se melhor o significado dos artigos constitucionais inerentes aos direitos e garantias fundamentais e individuais, importante entender o significado de um Estado Democrático de Direito, pois através da alteração do regime político é que o país iniciou uma grande transformação de direitos.

Na lição de José Afonso da Silva:

O Estado Democrático se funda no principio da soberania popular, que ‘impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas sim o seu completo desenvolvimento’ (cf. Emilio Crosa [Cf. Emilio CROSA, Lo Stato democratico, p.25]). Visa, assim, a realizar o principio democrático como garantia real dos direitos fundamentais da pessoa humana [José Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.117].

Não é demais citar nas lições de Silva, ainda, que ‘a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história’.

Nota-se que o Estado de Direito não se confunde com Estado Liberal, mas na verdade é uma criação do liberalismo, como ensina José Afonso da Silva:

Na Doutrina Clássica, repousa na concepção do Direito natural, imutável e universal, daí decorre a lei, que realiza o principio da legalidade, essência do conceito de Estado Democrático de Direito, é concebida como norma jurídica geral e abstrata. A generalidade da lei constituída o fulcro do Estado de Direito. Nela se assentaria o justo conforme a razão. Dela e só dela defluiria a igualdade. ‘Sendo regra geral, a lei é regra para todos’ (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho [Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituição, p.21]) [SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 117].

A partir disso, pode-se entender como foram erguidos os pilares de nossa Carta Magna, onde em seu preâmbulo prevê:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL [Constituição Federal de 1988].

Para Moraes, ‘o preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como `documento de intenções do diploma´’. O renomado doutrinador vai além e diz que é uma ‘ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado’ [MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 15].

Com estes ensinamentos, depreende-se que, além de estar no topo da pirâmide da legislação, a Constituição norteia os limites de cada um, impondo regras e conceitos que, se quebrados, devem ser, então, corrigidos de tal forma que o ofendido veja no Poder Judiciário uma forma de buscar a equidade e a proteção de seus direitos.

Tamanha relevância se percebe nisso porque uma vez que enquanto a liberdade garantida no Estado Democrático a tudo permite, os limites infraconstitucionais vêm como ‘sinais de parada’ no atuar de cada um. Isto é, ‘eu posso me expressar até o limite em que não cause prejuízos à dignidade do outro, sob pena de responder nos moldes da lei’.

Vejamos o que estabelece nossa Constituição Federal, acerca dos Fundamentos da República Federativa do Brasil:

CF, Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição [Constituição Federal de 1988].

Como este estudo está voltado para a proteção da pessoa humana, entendamos melhor o inciso III acima descrito, na lição de Marcelo Caetano, citado na obra de Alexandre de Moraes:

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos [Marcelo CAETANO. Direito Constitucional. p.169].

Nota-se que, ao impor limites no atuar do cidadão, a lei quer apenas proteger ele próprio, impor condições mínimas e regras de convívio em sociedade, preservando a paz, harmonia e a individualidade.

2.3. Direito à Privacidade – direito da personalidade

A Constituição Federal trata dos Direitos e Garantias Fundamentais em seu Título II e, no Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, prevendo em seu art. 5º que ‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Entendendo o fundamento dos Direitos e Garantias Fundamentais, nota-se que o legislador assegurou com total proteção estatal a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, como um dos mais importantes componentes de um Estado Democrático de Direito.

Segundo Moraes, citando o entendimento de Ferreira Filho, ‘intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo das pessoas, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.’ [Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO. Comentários à constituição brasileira de 1988, p. 35].

Nas lições de José Afonso da Silva, ‘a honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a própria dignidade – adverte Adriano de Cupis – mesmo fictícia, até contra ataques da verdade, pois aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela própria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e é aqui onde o direito à honra se cruza com o direito à privacidade’ [José Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 209].

Continua o mesmo autor explicando que a ‘inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto físico, como é perceptível visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto físico – que, de resto, reflete também personalidade moral do indivíduo –, satisfaz uma exigência espiritual de isolamento, uma necessidade de eminentemente moral’ [ibid. p.209].

No mesmo sentido é a opinião de Luiz Roberto Barroso, quando afirma que ‘a intimidade e a vida privada estariam representadas em esferas distintas, compreendidas no conceito mais amplo de direito de privacidade, sendo a intimidade um círculo mais restrito de fatos relacionados exclusivamente ao indivíduo, ao passo que a vida privada diria respeito a um espaço mais amplo e abrangente das relações sociais’ [Luis Roberto BARROSO. Temas de direito constitucional. p. 96].

Interessante ressaltar que o doutrinador Alexandre de Moraes faz duras críticas às manifestações da imprensa ‘que visam o entretenimento às custas da violação da intimidade e privacidade das pessoas sem que tais informações sejam revestidas de qualquer finalidade pública ou caráter jornalístico’ [Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, p. 48]. Analisar-se-á mais aprofundadamente este tema nos próximos tópicos.

Nesta linha, tem-se as palavras de Edilson Pereira de Farias:

além da proteção positiva, enquanto direitos em si mesmos (CF, art. 5º, X), os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem estão protegidos, também, de forma negativa pela Constituição Federal de 1988. Esta, no seu artigo 220 § 1º, determina: ‘nenhuma lei conterá dispositivo que possa embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV’. É dizer: aqueles direitos da personalidade estão consagrados também como limites à liberdade de expressão e informação [Edilson Pereira de FARIAS. Colisão de direitos, p.158].

Com isso, nota-se que há uma linha majoritária em sopesar que os direitos da personalidade estão acima dos direitos de expressão, de informar e de se manifestar, ainda que todos estes estejam numa mesma linha de importância na Constituição.

2.3.1. Privacidade das ‘Pessoas Públicas’

Segundo Bezerra Júnior, ‘aspecto interessante e objeto de tormentosa discussão, é aquele referente ao resguardo do direito de privacidade das chamadas `pessoas públicas´ ou seja, aquelas que gozam de certa notoriedade e de maior exposição em razão do próprio ofício exercido, ou mesmo em decorrência de alguma circunstância que as tenha tornado conhecidas, tais como os artistas, os atletas e os políticos, que passam a despertar, mesmo quando se encontram no âmbito de suas relações privadas, o interesse do público e de certos segmentos da imprensa especializada’ [Luiz Martins Holanda BEZERRA Júnior. Considerações sobre os direitos da personalidade e a liberdade de informar. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11668, 30 de agosto de 2010].

O autor explica que ‘a Constituição Federal e o próprio Código Civil em vigor não cuidaram de excepcionar a proteção conferida à privacidade dos indivíduos, resguardando a todos, independentemente da profissão ou da notoriedade, o direito de estar só e de ter preservado um núcleo essencial de intimidade, posto a salvo da curiosidade e da indevida e desautorizada divulgação da imprensa’ [Luiz Martins Holanda BEZERRA Jr. Considerações sobre os direitos da personalidade e a liberdade de informar. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11668, 30 de agosto de 2010].

A grande pergunta a que se busca refletir é já que as pessoas públicas, por chamarem mais a atenção, acabam provocando mais o Judiciário, visando a proteção dos direitos da personalidade, até que ponto esta proteção é juridicamente relevante? Isto é, políticos, por exemplo, que são alvos de escândalos, ao terem o sigilo bancário quebrado, poderiam ter suas contas particulares veiculadas pela imprensa antes de serem considerados culpados por qualquer desvio de recursos públicos?

A resposta para tais argumentações pode estar nas lições de Bittar: ‘Deve-se ter presente, a respeito, a predominância do interesse coletivo sobre o particular, cabendo verificar-se, em cada caso, o alcance respectivo, a fim de não se sacrificar, indevidamente, a pessoa, e, com isso, permitir-lhe a reação jurídica incompatível [Carlos Alberto BITTAR. Os direitos da personalidade. p. 115].’

O juiz de direito Bezerra Júnior diz que ‘chamado a intervir em eventual conflito entre a liberdade de informar e o direito de privacidade e imagem da pessoa famosa, deve o julgador, diante da situação especificamente trazida, ponderar os valores em apreciação, verificando, precipuamente, se o interesse no acesso àquela informação obstada deve atuar com prevalência, naquela hipótese específica, sobre o direito individual à privacidade, que, em tais hipóteses, se sacrifica em nome do interesse público prevalente’ [Luiz Martins Holanda BEZERRA Jr. Considerações sobre os direitos da personalidade e a liberdade de informar. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11668, 30 de agosto de 2010].

Neste mesmo sentido, tem-se as palavras de Tepedino:

Mesmo o homem público tem o sagrado direito de ter resguardada sua vida sentimental ou sexual; a manter sigilo em relação a quem recebe ou frequenta. O mesmo não mais se pode dizer, contudo, se ele professa um moralismo exasperado e é visto, pela imprensa, em situação que contradiga sua pregação e a de seu partido. É aí, interesse do público e do eleitor ser bem-informado. A flexibilidade dos critérios, necessariamente maleáveis, em função das peculiaridades e das circunstâncias que envolvem cada caso, deverá, de toda sorte, ter pontos de referência implacáveis: a dignidade humana e o respeito á personalidade de cada indivíduo servem de guia, como valores constitucionais primordiais e unificadores de todo o sistema [Gustavo TEPEDINO. Temas de direito civil. p. 536].

Ou seja, as ‘pessoas públicas’ não são mais ou menos importantes que quaisquer outras, até porque anônimos tornam-se públicos repentinamente (ex.: casal Nardoni – caso Isabela). O que estará em pauta é o interesse público acima do privado, de forma que quando encontrada a importância do fato será encontrado também o objeto da tutela e seu respectivo fundamento.

Ocorre que a ‘curiosidade popular’ vem ganhando espaço nos meios de comunicação cada vez mais, já que, estes, em busca do lucro financeiro, saciam esta curiosidade com uma verdadeira rede investigativa da vida alheia. Nota-se que em horários nobres da televisão brasileira, programas de entrevista ou informativos dão lugar à programas mais populares, com curiosidades sobre a vida de pessoas mais conhecidas nacional e internacionalmente. É o caso, por exemplo, do programa TV Fama, da Rede TV!, que vai ao ar entre 20h e 21h aproximadamente.

O ‘interesse popular’, entendido como curiosidade e não como ‘interesse público’ – que seria algo entendido como social – não serve de escusa para justificar as ações sensacionalistas por parte da imprensa, que demanda um alto investimento para ousar à prática do desrespeito aos direitos da personalidade.

Foram criados, para se ter ideia da dimensão do caos sensacional, programas de televisão, colunas e sites especializados em bisbilhotagem da vida de pessoas públicas. São exemplos: Super Pop, da Rede TV!; site O Fuxico; revista Tititi; revista Mais; revista Contigo; revista Caras, entre tantas outras publicações que dão conta da vida particular de pessoas tidas como públicas. E um detalhe: patrocinados pelas maiores empresas do país, o que mostra que trata-se de um mercado econômico à parte, bem longe do mercado efetivamente jornalístico que, ao contrário, vem passando por decadência financeira ao longo dos tempos.

Nesse sentido, conclui-se com a lição de Godoy que ‘o sensacionalismo, com efeito, não se amolda ao fim informativo, à natureza institucional da atividade de comunicação, justamente o que autoriza, por vezes, cedam, diante desta, os direitos da personalidade’ [Cláudio Luiz Bueno de GODOY. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p. 84].

2.4. Direito de Resposta

A Constituição Federal prevê em seu Art. 5º:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem [Constituição Federal de 1988];

Segundo Moraes, ‘a consagração constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo é instrumento democrático moderno previsto em vários ordenamentos jurídico-constitucionais e visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra [Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, p. 45]’. Ocorre que, infelizmente, o exercício do direito de resposta nem sempre é proporcional ao agravo. Isto é, quando acontece uma exposição fantástica de uma determinada pessoa na mídia, por um determinado envolvimento seu, ao obter o direito de resposta, esta nunca é tão fantástica e idêntica em formatação, tamanho ou tempo em que ocorreram as primeiras notícias.

Isto porque as respostas dos ofendidos não causam interesse do espectador, logo, não proporciona venda nem audiência. Entretanto, o que o veículo jornalístico deve fazer é cumprir o seu papel e a lei ainda que incorra em perda de audiência. Do mesmo modo deve insistir o ofendido em ter o seu direito garantido, uma vez que a expressão ‘proporcional ao agravo’ está exatamente relacionada ao tamanho ou espaço que teve a informação prejudicial à sua pessoa.

Na prática do jornalismo não é assim que acontece. Os ofendidos ficam furiosos, buscam à Justiça, mas, como muitas vezes os processos demoram uma infinidade de tempo para serem transitados em julgados, acabam até desistindo no meio do caminho. Outros ofendidos, pior, não chegam a se quer buscar sua tutela jurisdicional com receio de que a exposição seja maximizada.

Vejamos o ensinamento de Moraes sobre o tema:

O exercício do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que se originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a obtenção de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor. A Constituição Federal estabelece como requisito para o exercício do direito de resposta ou réplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração (no caso de rádio e televisão), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita) que a noticia que gerou a relação conflituosa. A responsabilidade pela divulgação do direito de resposta é da direção do órgão de comunicação, e não daquele que proferiu as ofensas [Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, p. 46].

Porém, importante frisar que o direito de resposta não é uma arma carregada com munições de contra-ataque, mas sim um escudo de defesa. Ou seja, não deve ser utilizado para que o ofendido torne-se o ofensor, mas tão somente para replicar defendendo-se das ofensas que lhe acometeram.

Após a revogação da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967), muitas dúvidas surgiram sobre a permanência ou não do Direito de Resposta. Mas a polêmica incitada por alguns jornalistas em matérias e artigos veiculados por toda a mídia não se justifica. Isto porque não houve nenhuma modificação na Carta Magna quanto a este dispositivo. Portanto, o direito de resposta é válido e deve ser utilizado.

2.5. Responsabilidade e Indenização por violação aos direitos da personalidade: intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas

Um dos mais controversos temas é a indenização por dano material e/ou moral por violação aos direitos da personalidade. Isto porque trata-se de danos subjetivos, difíceis de serem contabilizados.

Assim dispõe o Código Civil atual:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, resta claro que, ainda que difícil seja instrumentalizar o quantum indenizatório, a obrigação de reparar o dano é incontroversa.

Apenas a título de introdução ao tópico, um comparativo meramente exemplificativo desta dificuldade de medição de desgaste foram os casos da exposição de cenas de sexo entre a modelo Daniela Cicarelli e seu namorado e também a exposição da cena da estudante Geisy Arruda sendo hostilizada na Universidade Bandeirantes (Uniban). Ambos os vídeos foram postados no YouTube, o mais famoso site de postagem de vídeos em todo o mundo.

A modelo Daniela Cicarelli obteve na Justiça o direito de o vídeo ser retirado do ar e, ainda, ajuizou ação indenizatória. Como se trata de pessoa pública é mais fácil auferir um valor razoável considerando as proporções midiáticas e espetaculosas que o fato proporcionou. Já a ex-estudante Geisy Arruda ainda não obteve uma resposta definitiva do Judiciário, tendo em vista que o processo indenizatório encontra-se em trâmite. Os advogados de defesa não se conformam com a ação e dizem que a ex-aluna foi quem causou prejuízos à imagem da instituição.

No capítulo 4, no tópico 4.1 deste estudo, tem-se algumas decisões dos Tribunais em relação às indenizações pleiteadas por dano à imagem. Os valores são bem variados como poderá ser visto.

Antes de entender o cabimento de indenização, importante entender aspectos da responsabilidade civil, danos patrimoniais e morais e o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu, bem como a reparação do dano.

2.5.1. Conceito de Responsabilidade Civil

Na lição de Maria Helena Diniz, ‘o vocábulo `responsabilidade´ é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo’. E explica a autora em seguida:

O responsável será aquele que responde e responsabilidade é a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse dever – a responsabilidade é a circunstância da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever [DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 33].

A doutrinadora civilista tem uma definição clássica para conceituar a responsabilidade civil, após estudos de vários doutrinadores, chegando a um conceito uniforme:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoas a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal [ibid., p. 35].

No mesmo sentido é a lição de Gagliano

Responsabilidade civil pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando, a priori, ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências de seu ato, do qual surge a obrigação de reparar. Assim sendo,a responsabilidade civil deriva da agressão a interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas [Pablo Stolze GAGLIANO e Rodrigo PAMPLONA FILHO. Novo Curso de Direito Civil, p. 15].

2.5.2. Espécies de Responsabilidade Civil

Segundo ainda os ensinamentos de Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil pode subdividir-se em:

a) Quanto ao fato gerador:

a.1) Responsabilidade contratual – que se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral;

a.2) Responsabilidade Extracontratual (ou aquiliana) – se resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, visto que não há vinculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma ligação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendida preexista qualquer relação jurídica. O onus probandi caberá à vítima; ela que deve provar a culpa do agente.

b) Quanto ao fundamento:

b.1) Responsabilidade Subjetiva – se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Necessária a prova da culpa do agente para o dever de reparar;

b.2) Responsabilidade Objetiva – se fundada no risco, que explica sua responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vitima ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vitima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.

c) Quanto ao agente:

c.1) Responsabilidade direta – se proveniente da própria pessoa imputada (agente responderá por ato próprio);

c.2) Responsabilidade Indireta – se promana de ato de terceiro (com o qual o agente tem vinculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda) [DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol.7, p. 129-130].

Assim, nota-se que nos interessa aqui a responsabilidade extracontratual, subjetiva direta ou indireta. Isto porque os fatos noticiados pela imprensa não têm escopo de negócio jurídico uni ou bilateral e não se funda em risco, mas sim no dano imediato que a ação (publicação) gera, seja através do próprio redator, autor (como blogs) ou dos veículos de comunicação, em que se relacionada a responsabilidade indireta.

2.5.3. Dano ao direito da personalidade e indenização

A responsabilidade civil compõe-se com os seguintes elementos: conduta (positiva ou negativa), dano e nexo de causalidade.

O dano é indispensável à caracterização da responsabilidade civil. Isto porque, segundo Maria Helena Diniz, ‘não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo’37. Mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil contratual, tal elemento é imprescindível. O dano deve ser indenizável e pode ser de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, como são as hipóteses de dano moral. Para que possa ser indenizável, o dano deve ser certo. De acordo com Maria Helena Diniz, ‘a certeza do dano refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou ao seu montante’ [Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 61. O dano também deve subsistir no momento de sua exigibilidade em juízo, ou seja, se o dano já tiver sido reparado anteriormente por outra forma, não há que se pleitear novamente sua reparação perante o juiz.

Nas lições de Oliveira Júnior, ‘o dano pode ser patrimonial ou moral. O dano patrimonial é decorrente da lesão a bens e direitos economicamente apreciáveis. O dano moral, por seu turno, está ligado diretamente à proteção de direitos personalíssimos do indivíduo, portanto, na esteira da moderna despatrimonialização do direito civil [ Geraldo Fragoso de OLIVEIRA JUNIOR. Direitos de Personalidade e Liberdade de Informação: a responsabilidade civil decorrente de divulgação de informações infamantes por meio da imprensa. Disponível em:

http://www.cp2.g12.br/UAs/se/departamentos/sociologia/pespectiva_sociologica/Numero1/Geraldo%20-%20Responsabilidade%20civil%20e%20imprensa.pdf, 07 de Setembro de 2010].

Vejamos o ensinamento de Maria Helena Diniz sobre dano:

Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, p.ex., sobre a honra, nome profissional e família, não pede um preço para sua dor, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte as consequências do prejuízo. Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena. Se a responsabilidade civil constitui uma sanção, não por que não se admitir o ressarcimento do dano moral, misto de pena e de compensação. Portanto, há danos cujo conteúdo não é o dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a lesão a um direito da personalidade, visto que não se podem avaliar a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa [Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 61].

Assim, o dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, mas deve haver um critério sólido para trazer à luz da realidade a forma de como compensá-lo.

Ainda segundo a civilista supracitada, para que haja dano indenizável, será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa;

b) Efetividade ou certeza do dano;

c) Causalidade;

d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;

e) Legitimidade;

f) Ausência de causas excludentes de responsabilidade.

Logo, nota-se que o dano moral deixou de ser tão convencional, isto é, não é qualquer tipo de ofensa que se fará jus a um quantum indenizatório. É preciso a reunião de todos os requisitos acima citados para que se justifique indenização. Isso porque, outrora, em tempos não muito distantes, as ações de dano moral funcionavam quase que como uma especialidade autônoma do Direito, devido à grande quantidade de ações nesta linha. Atualmente a discussão é bem mais amadurecida, com ponderações mais concretas e pontuais para se definir indenização por dano moral ou material.

2.5.3.1 Dano moral e patrimonial

O estudo sobre o dano moral e dano material é imprescindível para compreensão dos critérios de indenização como sanções ao desrespeito ao direito da personalidade.

Zannoni acredita ser ‘o dano moral algo mais que a dor, angústia, desgosto, aflição espiritual, humilhação ou complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes constituiriam o conteúdo, a consequência do dano. O dano moral seria, então, constituído apenas pela dor advinda da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente’ [Eduardo A. ZANNONI. El daño en la responsabilidad civil. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3863, 07de setembro de 2010].

Yussef Cahali, em obra especifica sobre o tema, afirma que ‘deve ser o dano moral caracterizado por elementos seus, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos’ [CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3863, 07de setembro de 2010].

Já Sílvio Venosa vê o dano moral como ‘o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, abrangendo também os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade etc.’ [VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, 3ª Edição, São Paulo: Atlas, 2003].

Maria Helena Diniz, contudo, define com maior clareza o sentido de dano moral ao mesmo tempo em que o diferencia de dano material, senão vejamos:

O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial [DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol.7, p. 90/91].

Já o dano patrimonial ou material é menos difícil de ser externado em um quantum, pois são aqueles que atingem diretamente o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas.

Segundo Maria Helena Diniz a ofensa à reputação de um individuo também é suscetível de indenização por dano patrimonial:

O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável, (…) sendo que a ofensa à reputação da pessoa, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios constitui dano patrimonial [ibid., p. 67].

Os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros (dano emergente), ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material (lucros cessantes).

2.5.3.2. Nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu e reparação do dano

Já preconiza o Código Civil:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

A extensão do dano só pode ser medida senão pela demonstração do nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado, cujo nexo é imprescindível para fixação de indenização.

Neste sentido, nos ensina Maria Helena Diniz:

A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou (RT, 224:155, 466:68, 477:247, 463:244; Ciência Jurídica, 69:101; RJTJSP, 28:103). O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido [DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 111].

Assim, nos casos de publicação na imprensa de conteúdo danoso à imagem de uma pessoa, deverá o ofensor comprovar:

1.) Que houve a publicação e sua respectiva repercussão/extensão – nos casos de imprensa escrita a quantidade de exemplares distribuídos; nos casos de imprensa falada a audiência média auferida por órgãos competentes. Assim, ter-se-á ideia da proporção do dano;

2.) Que o conteúdo veiculado é danoso à pelo menos um dos elementos da personalidade: intimidade, vida privada, honra e imagem;

3.) Que houve prejuízos à idoneidade do ofendido e se, com isso, houve deterioração, total ou parcial, à reputação da pessoa, nos casos de repercussão profissional.

4.) Outros fatores que formem o convencimento do magistrado que o fato tenha conexão a um dano experimentado pelo ofendido.

Vale, contudo, ressaltar que há motivos que podem excluir o nexo causal, sendo quatro os motivos citados por Maria Helena Diniz, nas páginas 114 e 115 de sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, com comentários nossos:

a) Culpa exclusiva da vítima – se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. Nesta figura podemos imaginar uma pessoa sendo entrevistada ao vivo e, por ato falho, é acometida por um esquecimento do que deveria responder ou, ainda, troca de palavras que a deixem em situação embaraçosa. Não pode a pessoa entrevistada pleitear indenização por dano moral, uma vez que as palavras que lhe eventualmente causaram constrangimento foram pronunciadas por ela própria.

b) Culpa concorrente: da vitima e do agente. Se lesado e lesante concorreram cada um com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano da proporção em que concorreu para o evento danoso.

O art. 945 do Código Civil diz:

‘Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano’.

Ou seja, se abaterá a quota-parte que for imputável à culpa da vitima.

c) Culpa comum – se a vitima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o mesmo dano, assim, deverá haver compensação de reparações. É o exemplo de troca de ofensas no mesmo patamar de dano, porém, caberá ao magistrado, prudentemente, a proporção da contribuição de cada um no montante do prejuízo;

d) Culpa de terceiro – de qualquer pessoa além da vitima ou do agente. Se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro. Pode-se, neste caso, imaginar A, numa reunião de grupo, ter cometido injuria contra B, sendo que C gravou o conteúdo, através de câmera de um celular, e postou em site de alto índice de acesso, como o YouTube. Veja que o dano foi causado por C, considerando que o evento danoso se deu pela postagem do vídeo.

Nesta esteira vem o Código Civil prever a responsabilidade do terceiro:

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

e) Por força maior ou por caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sai inevitabilidade (acidentalmente). Esta situação deve ser analisada com muita cautela, uma vez que é difícil imaginar um caso fortuito ou força maior nos casos em que se envolve à ofensa aos direitos da personalidade.

Enfim, a demonstração da extensão do dano material deve ser precisa, assim como o valor da indenização pretendida, pois o que se visa através da ação judicial é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha antes da ocorrência do dano. Ressalta-se que nada impede a cumulação do pedido de indenização pelo dano material suportado com o pedido de indenização por eventuais danos morais ou à imagem que derivaram do mesmo fato gerador.

Capítulo 3 – Expressão da atividade intelectual e de comunicação

A Constituição de 1988, sem dúvida, representa um marco na história contemporânea do Brasil. A atual Carta Magna trouxe avanços significativos no que concerne aos direitos civis, inaugurando nova fase no ordenamento jurídico brasileiro, após vinte anos de regime de exceção. No mesmo sentido, a liberdade de expressão é a prova máxima de um Estado Democrático de Direito que, se violado, coloca em risco a validade de um regime político de uma nação democrática.

Neste capítulo, deu-se o ‘Expressão da Atividade Intelectual e de Comunicação’ para abranger toda forma de expressão do pensamento, tais como os artigos publicados em blogs e sites pessoais, bem como o livre exercício do Jornalismo e de qualquer forma de comunicação de massa.

3.1. Liberdade de expressão

A Constituição Federal assegura (art. 5°, XIV) à todos o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Trata-se de direito de informar e ser informado.

Segundo Alexandre de Moraes, o direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade. Vejamos o seu entendimento sobre a liberdade de expressão:

A liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística (…). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5º, da Constituição Federal, porém, traça limites tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o direito à informação, vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas [Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, p. 46].

A liberdade de imprensa é garantida nos termos do art. 220 da Constituição Federal. Vejamos o que preconiza a Constituição neste sentido:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

3.1.1. Conceito de Liberdade de expressão

A liberdade de expressão nada mais é do que o direito de manifestar livremente opiniões, ideias e pensamentos. É um conceito basilar nas democracias modernas nas quais a censura foi abolida. Justamente por ter sido conquistada a duras penas é que merece ser destacada como forte elemento de junção e fortalecedor de uma democracia.

A título de informação, veja-se aspectos históricos sobre a conquista da liberdade de expressão em nosso país:

No Brasil, desde a Constituição do Império havia a garantia da liberdade de expressão, o que foi preservado ate a Constituição de 1937. Já no período conhecido como Estado Novo durante o governo do presidente Vargas, o principio constitucional da liberdade de pensamento desapareceu. Foi adotada a censura como meio de impedir a publicação ou a reprodução de determinadas informações. A censura nasceu reprimindo a liberdade de expressão. Com o período da redemocratização, a Constituição de 1946 foi responsável por colocar e assegurar, no novo ordenamento jurídico, a manifestação do pensamento. O texto constitucional dispunha a livre manifestação do pensamento, sem dependências da censura, salvo quanto a espetáculos e diversões publicas, respondendo cada um, por abusos cometidos, conforme disposição legal. Quando Getúlio Vargas ocupou o poder novamente, ele se preocupou em editar a lei da imprensa (Lei 2083 de 1953) com a devida regulamentação dos crimes de imprensa. Em seu bojo, a lei trouxe vários defeitos, como a exacerbada repressão a liberdade de imprensa.

A Constituição de 1967, já outorgada nos governos militares, não aboliu o principio da liberdade de pensamento, mas impôs uma delimitação que restringia sua aplicação, condicionando-os aos parâmetros da ordem publica e dos bons costumes. O ordenamento jurídico de 1967 restringiu ainda a liberdade a livre manifestação do pensamento ao impor sansões jurídicas a todo aquele que abusasse do direito individual como o objetivo de opor-se ao governo. Essa disposição ficou explicita nos artigos: Constituição Federal de 1967, artigo 150 parágrafo 8 e Carta de Magna de 1967, artigo 151. Na atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, varias inovações foram conferidas em relação a liberdade de manifestação do pensamento, dando maior amplitude no rol de direitos e garantias individuais. Em todas as suas formas, a liberdade de expressão e um direito fundamental e intransferível, inerente a todas a pessoas, e um requisito para a existência de uma sociedade democrática [WIKIPEDIA. http://pt.wikipedia.org/wiki/Liberdade_de_express%C3%A3o, 07 de Setembro de 2010].

Se foi tão demorado obter a tão sonhada liberdade de se expressar, importante é ratificar constantemente a independência do individuo. Não é possível imaginar um país livre, sem um debate de ideias, informações verdadeiras e sem a interação da sociedade.

Cumpre destacar que esta liberdade tem limites, uma vez que os direitos da personalidade estão num patamar acima na lei constitucional se comparados à liberdade de expressão, sob pena de indenização.

Neste sentido, Moraes destaca:

O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa q a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas noticias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabivel, em realação a eventuais danos materiais e morais [MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 46].

Logo, a liberdade de expressão está associada ao limite em que tal expressão cause ou não dano à imagem do outro. Cujo equilíbrio norteador será tratado no próximo capítulo deste estudo.

3.2. Por que a imprensa deve investigar e divulgar? Diferenças entre interesse público e curiosidade popular

Não são poucos os casos em que denúncias são veiculadas pela imprensa e garantem a provocação do Ministério Público, da Câmara ou do Senado, se for o caso. Demais disso, quanto nada é feito, resta ir à imprensa e clamar por respeito e justiça. Apesar da busca pelo ‘furo de reportagem [furo de reportagem é a notícia em primeira mão]’, quando não há ação por parte de nenhum dos Poderes Constituídos, vítimas ou fontes indignadas procuram a imprensa. Assim é a opinião do jornalista e professor da PUC-Campinas, doutor em Comunicação pela referida instituição, Carlos Alberto Zanotti:

Há um caso recente que ilustra bem a importância da imprensa e por que, com o tempo, ela ganhou a alcunha de Quarto Poder (Relativo). Quando tivemos o episódio em que o Exército brasileiro negociou as armas que haviam sido perdidas com o tráfico no Rio de Janeiro, o governo federal já estava enfrentando as tormentas do ‘mensalão’. Naquele momento, tínhamos o Executivo e o Legislativo na berlinda. O Judiciário estava também sendo alvo de criticas, devido a um juiz que havia matado um funcionário de um supermercado e ficado em liberdade. Neste momento, tínhamos o exército negociando com os traficantes a retomada das armas, através do Serviço de Inteligência e, então, conseguiu as armas de volta. Uma reportagem da Folha afirmou que houve negociação sim. Ou seja, quando os três Poderes vão mal, você só pode recorrer a um outro poder: à imprensa. É onde você tem espaço para produzir a verdade. Essa condição privilegiada justifica esta alcunha. Claro que não é Quarto Poder, mas apenas um apelido. Onde você não conseguir socorro, corra atrás da imprensa. Alguma emissora ou jornal certamente vai lhe ouvir’ [vide anexos].

Neste sentido de buscar solução é que o papel da imprensa é fundamental para o fortalecimento da democracia, pela busca da verdade ou ainda para ouvir os menos favorecidos que não conseguem solução para os seus desesperos. Não são poucos os casos de populares que vêem na imprensa uma forma de procurar agilidade e eficácia no serviço público.

Porém, a imprensa é relativamente jovem no Brasil. Há apenas cerca de 70 anos ela vem sendo estudada como agente social e o jornalismo como ciência. Por isso, há necessidade de uma discussão aprofundada sobre os rumos que os profissionais devem tomar para não ferir os direitos da personalidade.

O interesse público não deve ser confundido com a curiosidade popular, já que esta última vem alimentando as pautas dos veículos de comunicação diariamente. O interesse público está diretamente relacionado a um fato socialmente relevante, que pode alterar aspectos da vida cotidiana de uma comunidade. Assim, como exemplo, são os casos de denúncia de desfalques de dinheiro público, já que as verbas públicas devem ser investidas em melhorias para a sociedade como um todo. A contrario sensu é a curiosidade popular, que está relacionada a fatos que não vão alterar a estrutura de uma sociedade. É o caso, por exemplo, da transmissão de cenas de romance de um casal famoso, das polêmicas meias furadas do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, divórcios de pessoas públicas, entre tantos outros. A mídia acaba maximizando e espetacularizando cenas assim, ao passo que tal situação não contribuirá com nenhuma melhora na vida das pessoas, pelo contrário, se tiver algum reflexo certamente poderá ser negativo, enfim, uma grande perda de tempo midiático.

3.3. Análise de casos polêmicos que marcaram os últimos dois anos

Para entender melhor como vem sendo o atuar da imprensa na contemporaneidade, analisaremos alguns casos marcantes dos últimos dois anos, neste tópico, a título de ilustração do tema ora proposto. A análise será breve, mas sob critérios do ponto de vista jurídico, de interesse social e jornalístico.

3.3.1.Caso Isabela

Em termos de cobertura jornalística, o caso Isabela marcou a década. Atualmente, no site de buscas Google é possível encontrar 1.650.000 sites relacionados ao caso. Apesar de tratar-se de pessoas desconhecidas, o caso ganhou notoriedade pelo modus operandi do crime. O julgamento ocorreu entre 22 e 26 de março de 2010.

Breve resumo:

Após cinco dias, o julgamento que parou o Brasil chegou a um veredicto: Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá foram condenados na madrugada do dia 27 de março de 2010 pela morte de Isabella Nardoni, 5 anos, filha e enteada dos réus. No júri, realizado no Fórum de Santana, o casal foi apontado como responsável por agredir, estrangular e jogar a menina do sexto andar do edifício London, na zona norte de São Paulo, em 29 de março de 2008.

O juiz do caso, Maurício Fossen, definiu a pena de Alexandre Nardoni em 31 anos, um mês e dez dias em regime fechado, enquanto a de Anna Carolina Jatobá foi de 26 anos e oito meses. Os dois foram condenados também a oito meses de prisão em regime semiaberto por fraude processual. Nardoni pegou pena maior por ter praticado o crime contra sua filha. A sentença, proferida por volta das 0h40, foi comemorada por cerca de 200 pessoas que acompanhavam a movimentação do julgamento. Os réus não poderão recorrer em liberdade [TERRA. O Caso Isabella Nardoni. http://www.terra.com.br/noticias/infograficos/isabella-nardoni/index.htm, 07 de Setembro de 2010].

O caso provocou inúmeras discussões entre juristas, jornalistas, advogados, acadêmicos de Direito e toda sociedade de uma forma geral. A cada dia que se passava desde o fato, ocorrido em 29 de março de 2008, menos o casal Nardoni conseguia convencer o público de sua inocência. No primeiro dia do julgamento, o advogado de defesa do casal, em entrevista coletiva, afirmou que estava ali numa missão difícil, ‘de minimizar os efeitos da pré-condenação social, feita com auxilio da mídia’. E ele tinha razão da influência exercida na sociedade através da mídia. Observe-se a capa da revista Veja, de 28 de abril de 2008. O título da manchete, ‘Foram eles’, fala por si só. Isto é, uma das publicações mais visíveis sobre o prejulgamento midiático sobre o caso em comento. E não foi somente a revista Veja. Toda a imprensa estava angustiadamente na procura por novas pautas sobre o caso, já que o tema despertou o interesse da coletividade.

Há quem defenda que a mídia divulga aquilo que o público quer ver, isto é, ‘seria a mídia o espelho da sociedade’. Há quem defenda que a mídia é manipuladora e cria suas pautas para persuadir o espectador. Mas, para o especialista em Comunicação, professor Carlos Alberto Zanotti, hoje a imprensa é muito mais democrática:

O público tem o controle remoto nas mãos, escolhe o que quer e, mais, tem um aparato para fiscalizar o trabalho da imprensa, através da internet e do próprio Observatório da Imprensa, entre outros órgãos ligados à imprensa, seria muito arriscado para a imprensa querer manipular o público [vide anexos]

Sobre o tema, discorre a Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Ouro Fino, dra. Tânia Marina de Azevedo Grandal Coêlho:

Não creio que a imprensa possa manipular o Judiciário a ponto de influenciá-lo em suas decisões. Afinal, o processo é composto de um conjunto comprobatório de elementos de acusação e denúncia, onde o magistrado se baseia exclusivamente no que está dentro do processo, nem além, nem aquém. Assim, fontes externas não têm o condão de influenciar um juiz a condenar ou absolver alguém. Agora, já nos casos dos crimes contra a vida, em que pese serem decididos pelo Tribunal do Júri, pode até acontecer de os jurados, que são pessoas comuns do povo, já irem para o Tribunal com uma opinião formada sobre um caso de notoriedade na mídia. E, então, o magistrado vai aplicar aquilo que o júri decidir. Mas, de qualquer forma, os jurados receberão informações de acusação e defesa para que possam decidir [vide anexos].

3.3.2.Caso Geisy Arruda

Outro caso polêmico que preencheu diversas pautas jornalísticas foi o caso Geisy Arruda. A ex-universitária ficou famosa depois que ‘alunos da faculdade onde a jovem cursava Turismo – a Uniban – reuniram-se nos corredores da instituição e criaram um embaraço hostil para a loira que vestia um curto vestido cor-de-rosa’ [O GLOBO. http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2010/07/sem-acordo-audiencia-de-caso-geisy-arruda-termina-apos-mais-de-9-horas.html, 09/09/2010]. Diversos vídeos foram postados no site YouTube e o caso ganhou repercussão. O fato ocorreu em 22 de outubro de 2009.

Com isso, Geisy Arruda ajuizou uma ação contra a universidade, pleiteando R$ 1.000.000,00 de indenização. No dia 01/07/2010, aconteceu a primeira audiência de tentativa de conciliação, mas não houve acordo e o processo seguiu concluso para decisão. O fato é que tanto a imagem de Geisy como a imagem da própria instituição Uniban foram largamente difundidas pela mídia, causando uma série de consequências para ambas.

3.3.3.Caso Daniela Cicarelli

O vídeo da modelo Daniella Cicarelli e seu então namorado Tato Malzoni em momento íntimo, em uma praia da Espanha, ganhou grande repercussão na mídia no ano de 2006. Com isso, o empresário Renato Aufiero Malzoni Filho ajuizou ação inibitória cumulada com pedido de indenização contra emissoras e portais que divulgaram as cenas na época: Globo, Band, Terra, IG, Google Brasil e You Tube. A sentença proferida em primeira instância, publicada em 17 de setembro de 2009, foi procedente para condenar os referidos veículos de comunicação a uma indenização de R$ 35.000,00 cada ao empresário Tato Malzoni por danos morais. Ainda correm recursos em instâncias superiores.

Já Daniela Cicarelli obteve na Justiça a ordem para que o vídeo não fosse mais postado:

Pedido de antecipação de sentença por violação do direito à imagem, privacidade, intimidade e honra de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis – Tutela inibitória que se revela adequada para fazer cessar a exposição dos filmes e fotografias em web-sites, por ser verossímil a presunção de falta de consentimento para a publicação [art. 273, do CPC] – Interpretação do art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC – Provimento, com cominação de multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção’ [caso Daniela Cicarelli. http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=240&Itemid=74, 09/09/2010].

Numa entrevista à Rede Globo na época, a modelo Daniela Cicarelli afirmou que não teve culpa e que não era sua intenção tirar o site YouTube do ar por um dia, conforme decisão do desembargador, que voltou atrás:

Depois de quase 24 horas de bloqueio, o YouTube voltou a ser acessado nesta terça-feira, depois que o desembargador Ênio Santarelli Zuliani, da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, voltou atrás na decisão que tinha tomado na semana passada. Porém, o desembargador afirma ter visto um lado positivo no incidente, que teria servido para confirmar que a Justiça pode determinar medidas restritivas, com sucesso, contra empresas que desrespeitarem decisões judiciais [Daniela Cicarelli. http://cicarelli-cicarelli.blogspot.com/, 09/09/2010].

Importante destacar que no caso em tela muitas foram as discussões no universo jurídico sobre o dever de indenizar. Não houve unanimidade de opiniões, uma vez havia opiniões que sustentavam que não cabia indenização, uma vez que o casal encontrava-se em cenas de sexo em local público e, por outro lado, teses argumentavam que uma vez em que o vídeo contendo a imagem de duas pessoas públicas, foi divulgado sem autorização, causando danos à honra e à imagem, seria justa a fixação de indenização por danos morais.

3.3.4. Caso divórcio do casal Sthefany Brito e Pato

Também causou grande notoriedade o relacionamento entre a atriz Sthefany Brito e o jogador Pato. O divórcio causou ainda mais notoriedade, sobretudo porque a atriz ajuizou pedido de pensão alimentícia, a qual foi suspensa no inicio de agosto de 2010:

A pensão – que representa 20% do salário líquido de Pato – havia sido fixada, em primeira instância, pela 1ª Vara de Família do Fórum da Barra da Tijuca, no Rio. Como Pato ganha cerca de 670.000 reais por mês, à Sthefany caberia o valor de aproximadamente 130.000 reais. O advogado do jogador, João Paulo Lins e Silva, requereu suspensão da decisão até o julgamento final, sem data para ocorrer. ‘Tendo em vista os argumentos usados no recurso, a decisão foi, na minha opinião, tecnicamente perfeita’, elogiou Silva. Segundo ele, nenhum passo será dado até o julgamento. Até lá, Sthefany volta a ganhar os 5.000 reais previamente oferecidos por Pato, com quem ficou casada por nove meses e de quem se divorcia litigiosamente [revista VEJA. http://veja.abril.com.br/noticia/celebridades/sthefany-brito-perde-pensao-de-130-mil-reais, 11/09/2010].

Nas linhas de pesquisa deste trabalho, o que se vislumbra nesta situação é uma ampla divulgação pela mídia dos problemas familiares envolvendo o casal. Se as ações que envolvem direito de família correm em segredo de justiça já é com o intuito de preservar a intimidade dos envolvidos. Neste caso, há uma contramão destes valores, seja qual for o resultado da lide.

3.3.5.Caso Juliana Paes x Folha de S.Paulo

A atriz Juliana Paes ajuizou ação de indenização contra a Folha de S.Paulo a fim de que o veículo se abstenha de utilizar e ainda exclua de seu sítio web, referências e matérias acerca de sua imagem publicados pelo jornalista José Simão, sob pena de multa diária, além de indenização por danos morais a ser arbitrada pelo juízo.

Juliana entendeu que os textos publicados pelo colunista José Simão seriam supostamente ofensivos à sua moral, denegrindo sua imagem, bem como a de sua família.

Em sua defesa, o jornal alegou que o jornalista limita-se a exercer regularmente a atividade crítica e de imprensa, agindo com animus jocandi, produzindo textos de natureza humorística, não podendo ser considerados ofensivos.

A juíza da 4ª Vara Cível da Barra da Tijuca/RJ, Bianca Ferreira Nigri, julgou antecipadamente o processo, entendendo que o veículo não abusou no exercício do seu direito de informação e liberdade de expressão jornalística/humorística quanto o jornalista faz gozações e zombarias com correlação a sua personagem ‘Maya’, na novela Caminho das índias [jurídico em tela. http://www.juridicoemtela.com.br/wp/2010/05/25/juliana-paes-perde-acao-contra-o-jornalista-jose-simao/, 11/09/2010].

3.3.6.Humor nas eleições

A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – Abert, conseguiu no dia 26 de agosto de 2010 uma liminar no Supremo Tribunal Federal – STF que suspende a aplicabilidade de parte do artigo 45 da lei eleitoral (9504/97), que proibia os programas humorísticos de satirizar candidatos em período eleitoral.

O artigo em questão proíbe, a partir de 1º de julho de ano eleitoral, ‘trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação’. O movimento ganhou força com as investidas do programa CQC, da Band, e reforçado ainda por uma passeata de humoristas contra a regra que proibia piadas com os candidatos.

A liminar foi concedida pelo ministro Ayres Britto, o mesmo que foi relator do processo que considerou inconstitucional a lei de imprensa, a ADPF 130. Ayres Britto entendeu que a regra vai contra a decisão da ADPF 130, pois impõe proibição prévia à atividade da imprensa, considerando-a inconstitucional [disponível em: http://www.juridicoemtela.com.br/wp/2010/08/26/abert-consegue-liminar-no-stf-para-suspender-proibicao-de-piadas-com-candidatos/, 10/09/2010].

Para jornalistas e humoristas, a decisão constitui uma grande vitória, ainda que provisória, para a liberdade de expressão. Já os candidatos ficaram mais temerosos sobre as sátiras e charges que veículos jornalísticos e humorísticos acabam fazendo em período eleitoral.

A ilustração, que segue na próxima página, trata-se charge feita pelo cartunista Amarildo, do jornal A Gazeta, do Espírito Santo, que mostra uma sátira entre os candidatos Serra e Dilma Roussef, que estariam telefonando para o cantor Mick Jagger, considerado pela imprensa esportiva como ‘azarão’ da Copa do Mundo de 2010, em função da coincidência de que dos jogos em que o cantor assistiu, o time para o qual ele torcia acabava perdendo a disputa.

Ilustrações na mídia como esta estavam proibidas no período eleitoral. Ocorre que de um lado, tem-se o direito de expressão como ferramenta constitucional, de outro, o direito do homem político, como cidadão comum, de ter assegurado o seu direito de preservar sua imagem. Venceu a liberdade de expressão, neste caso.

[Charge do cartunista Amarildo. Disponível em: http://amarildocharge.wordpress.com/page/3/]

Em suma, existe uma infinidade de casos os quais poderiam ser utilizados como exemplos para ilustrar a presente pesquisa. A divulgação de escutas telefônicas interceptadas pela Polícia Federal são outro exemplo de exploração indevida de imagem de pessoas que ainda não foram à julgamento, mas que, antecipadamente, através da mídia, já têm um imenso desgaste moral.

Por este motivo, o direito de expressão merece ser cada vez mais debatido para que as reflexões sobre ética, sociedade e direito estejam sempre em sintonia, isto é, no intuito de que a liberdade de imprensa não esteja acima de valores razoáveis da moral e dos bons costumes, visando a proteção da dignidade da pessoa humana. Isso não como forma de limitar o direito de expressão, mas para provocar reflexão sobre as consequências ao extrapolá-lo.

Capítulo 4 – Conflito e equilíbrio entre o direito de informar e os direitos da personalidade

4.1. Litígios sobre responsabilidade (ações de indenização por danos morais e materiais por exposição de textos e imagens na mídia)

Observar-se-á, neste tópico, alguns dos entendimentos de magistrados, desembargadores e ministros sobre as ações de indenização por danos morais e/ou materiais por exposição de textos e imagens na mídia.

Ação de indenização por danos morais – Informação depreciativa de pessoa morta – Dano por ricochete – Divulgação sem autorização – Excesso ao direito de informação configurado – Dano moral – Indenização devida – Recurso provido

Os direitos da personalidade estão vinculados, inexoravelmente, à própria pessoa humana, razão pela qual são tachados de intransmissíveis. Conquanto essa premissa seja absolutamente verdadeira, os bens jurídicos protegidos por essa plêiade de direitos, compreendem aspectos da pessoa vista em si mesma, como também em suas projeções e prolongamentos. A pessoa viva, portanto, pode defender – até porque dito interesse integra a própria personalidade – os direitos da personalidade da pessoa morta, desde que tenha legitimidade para tanto. Tal possibilidade resulta nas consequências negativas que, porventura, o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo familiar ao qual pertence, porquanto atinge a pessoa de forma reflexa. É o que a doutrina, modernamente, chama de dano moral indireto ou dano moral por ricochete. A veiculação de informação feita de forma ofensiva, ridícula ou vexatória impõe o dever de indenizar por supostos danos morais’. TJMG. Apelação cível n° 1.0105.02.064636-7/001 – Comarca de Governador Valadares – Apelante(s): Marisia Vicente Pita de Oliveira e outro(a)(s) – Apelado(a)(s): Wilma Trindade Faine, Egusa Editora Gráfica União S/A – Relator: exmo. sr. des. Otávio Portes. Publicado em 30/05/2008 [TJMG. http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=105&ano=2&txt_processo=64636&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=indenização%20danos%20morais%20divulgação%20imprensa&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=, 12/09/2010].

‘Indenização – Danos morais – Ddireito de informação – Meios de comunicação – Limites – Honra – Dignidade da pessoa humana – Fidelidade aos fatos – Indenização – Súmula 281, STJ. É livre a difusão de informações e ideias, independentemente de censura ou de licença prévia, ficando o seu autor, entretanto, responsável por eventuais abusos cometidos. O direito de informar não é absoluto e encontra seus limites nas próprias diretrizes constitucionais. Inteligência da norma constante do inciso IX c/c com o inciso X, ambos do Artigo 5º, da Constituição Federal. Aos meios de comunicação assiste, não só o direito, mas também o dever de bem informar, motivo pelo qual, a transmissão da notícia deve guardar a mais absoluta fidelidade com a realidade dos fatos, sob pena de responder o veículo de notícia, ou o próprio jornalista, pelos excessos. Isto se dá porquanto `são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação´, nos termos da norma contida no inciso X, do Artigo 5º, da Constituição Federal. Nos termos da Súmula 281, do Colendo STJ, a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa; assim fica a fixação do montante da indenização ao prudente critério do Julgador. Recurso não provido’. TJMG. Apelação cível n° 1.0498.05.005335-0/001 – Comarca de Perdizes – Apelante(s): Agência de Publicidade e Propaganda Regina Terezinha Simões e outro(a)(s) – Apelado(a)(s): Edno José de Oliveira – Relator: exmo. sr. des. Pereira da Silva. Publicado em 19/10/2009 [TJMG. http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=498&ano=5&txt_processo=5335&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=indenização%20danos%20morais%20divulgação%20imprensa&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=, 12/09/2010].

STJ. 4ª TURMA. AgRg no Ag 1209944 / RS. Agravo regimental no agravo de instrumento 2009/0172377-3. Civil e processual. Ação de indenização. Veiculação de imagem não autorizada. Uso indevido. Danos morais. Lei de Imprensa. Art. 56. Inaplicabilidade. Valor arbitrado moderadamente. Agravo improvido. I. O pedido de indenização por danos morais, em face de violação a direito de imagem, não se confunde com o delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo, por tal razão, também inaplicável o prazo decadencial nela previsto. II. O valor fixado a título de reparação por danos morais está sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que seja irrisório ou exagerado, o que não ocorre no presente caso. III. Agravo improvido. Acórdão: Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do sr. ministro relator. Os srs. ministros João Otávio de Noronha (Presidente), Luis Felipe Salomão, Raul Araújo Filho e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o sr. ministro relator. Indenização por dano moral mantida em R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada um dos autores. Publ.: 20/08/2010. Rel.: Ministro Aldir Passarinho Junior (1110) [Superior Tribunal de Justiça] STJ. 4ª Turma. Resp 1125355 / SP. Recurso especial 2009/0130681-8. Ementa: recursos especiais. Ação de indenização. Dano moral. Entrevista concedida em programa de televisão. Violação do Art. 535 do CPC. Não ocorrência. Ilegitimidade passiva. Súmula nº 221/STJ. Quantum indenizatório. Desproporcionalidade. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. ‘São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação’ (Súmula n. 221/STJ). 3. Nas hipóteses em que se verifica desproporcionalidade entre o dano e o valor arbitrado a título de reparação por danos morais, é permitido afastar-se a incidência da súmula nº 7 para adequação do quantum. 4. Recurso especial interposto por Carlos Roberto Massa conhecido e parcialmente provido. Recurso especial de TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A conhecido e provido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos especiais, e dar provimento ao recurso especial interposto pela TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A e dar parcial provimento ao recurso especial interposto por Carlos Roberto Massa, nos termos do voto do sr. ministro relator. Os srs. ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo Filho e Maria Isabel Gallotti votaram com o sr. ministro relator. Ausente, justificadamente, o sr. ministro Aldir Passarinho Junior. Processo em que se discute ação indenizatória envolvendo Carlos Roberto Massa ‘Ratinho’, SBT, Igreja Pentecostal Deus é Amor e outros. Indenização por dano moral reduzida de de 500 (quinhentos) salários mínimos para 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, a serem divididos entre os condenados. Publ.: 26/08/2010. Rel.: ministro João Otávio de Noronha (1123) [Superior Tribunal de Justiça].

Existe uma infinidade de julgados nos Tribunais sobre o tema. O que se percebe, de uma maneira geral, nas jurisprudências ora pesquisadas que o limite da liberdade de expressão não é absoluto. Ele vai até onde não haja prejuízos aos direitos da personalidade.

Cada caso é analisado criteriosamente sob aspectos da extensão das consequências de uma divulgação, no sentido de que não haja, por parte dos Tribunais, um excesso de indenização, o que mostra cautela por parte dos julgadores, já que a linha é tênue entre ambos os direitos: de expressar e os da personalidade.

4.2. Ética e equilíbrio entre informar e não extrapolar

Nas palavras de Cláudio Abramo, ‘os jornalistas não têm ética própria, mas as empresas sim. E exatamente por isso o jornalista tem que ser consciente. Não pode ser ingênuo, nem achar que dispõe de licença especial que o coloca acima do bem e do mal. Ele precisa da ética para não ser impiedoso com pessoas e fatos’ [Cláudio ABRAMO. A regra do jogo, p. 20].

Neste diapasão, é estreito o entendimento do que seja ético no meio jornalístico, uma vez que há grande apego ao preceito constitucional do art. 220, em que pese a liberdade de expressão:

CF, Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Para Freitas Nobre, ‘os meios de comunicação, que devem ter como tarefa a defesa da sociedade e da estabilidade das instituições, dentro do sistema político livremente adotado pela sua população, necessitam fixar os próprios limites éticos de usa atuação e prestigiar os dispositivos legais que disciplinam seu nascimento como empresam sua atividade comercial, suas responsabilidades em relação à comunidade de leitores e a terceiros atingidos pelas informações que divulgam’ [NOBRE, Freitas. Imprensa e Liberdade: os princípios constitucionais e a nova legislação, p. 26].

Vejamos o que diz o doutrinador Rui Stoco sobre o tema:

A liberdade de imprensa das empresas noticiosas e dos meios de divulgação e de informação decorre de um princípio maior e constitucionalmente assegurado, que é o da ‘livre manifestação do pensamento’, estatuído no artigo 5º, inciso IV, da Carta Magna, estabelecido como direito e garantia fundamental. Mas o princípio escrito decorre do direito natural que o antecede, pois não se pode conceber o homem que não seja livre para manifestar seu pensamento, suas ideias, anseios e posições. Fundamental observar que o preceito, ao mesmo tempo em que garantiu a liberdade de manifestação do pensamento e, em resumo, a liberdade de noticiar e de informar, afastou os óbices pertinentes aos meios de divulgação; impediu a dependência da notícia a alguma condição e proibiu a censura, seja prévia ou posterior (…) Aliás, o mesmo artigo 5º, da CF/88 consagrou no inciso IX a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Entretanto, estabeleceu o limite da notícia: a divulgação da notícia deve estar contida na normalidade e na fidelidade do fato, pois proíbe-se expressamente o abuso. Consagrou-se então o entendimento de que a liberdade de imprensa, embora sendo garantida por preceito constitucional, não se constitui em direito absoluto, devendo ser exercida com consciência e responsabilidade, respeitando outros valores também importantes e igualmente protegidos [Rui STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil e sua Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial, p. 1.445].

Neste mesmo sentido é a opinião do desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Pereira da Silva ao discorrer:

‘Vê-se, portanto, que o direito-dever de informar encontra seus limites no Direito, também de índole constitucional, à dignidade da pessoa humana, à honra, dentre outros. Cabe ao intérprete, ao aplicar a norma, em cada caso, sopesar o valor destes dois direitos, assegurados constitucionalmente: De um lado, o direito à informação, de outro, o direito à honra, à dignidade da pessoa humana. Somente diante de tal confronto será possível averiguar a existência de exercício abusivo de um desses direitos. Sobre a relevância da liberdade de informação jornalística e seus limites, o professor José Afonso da Silva, na obra Curso de Direito Constitucional Positivo, 27ª edição, Malheiros Editores, 2006, página 247, chama a atenção para o fato de que: ‘A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial.’

‘A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la. O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especialmente têm um dever.’ ‘Reconhece-se-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, mas sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação.’

Ora, aos meios de comunicação assiste não só o direito, mas também o dever de informar, razão pela qual a transmissão da notícia deve guardar a mais absoluta fidelidade com a realidade dos fatos, sob pena de responder o veículo de notícia, ou o próprio jornalista, pelos excessos, porquanto ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’, nos termos da norma contida no inciso X, do Artigo 5º, da Constituição Federal [TJMG. http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=498&ano=5&txt_processo=5335&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=indenização%20danos%20morais%20divulgação%20imprensa&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=].

Assim, depreende-se a ideia de que a busca pela ética no exercício da profissão jornalística deve estar associada à uma consciência do profissional, no sentido de que ele também é agente social e como tal deve-se colocar na pele do eventual ofendido. O equilíbrio entre informar e não extrapolar está diretamente ligado ao que o profissional entende como limite de atuação, podendo sofrer as consequências da lei se extrapolar referido limite.

Conclusão

Pode-se dizer que os direitos da personalidade representam o núcleo essencial, indispensável e fundamental de atributos e direitos tendentes à preservação da existência digna, tutelados, com especial relevo, pela ordem jurídica, eis que compreendem os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, direitos estes protegidos pela Carta Magna e Código Civil.

Lado outro, a Constituição Federal também cuidou de proteger, com similar magnitude, a liberdade de expressão e de informação, erigindo a existência de uma imprensa livre e independente à condição de valor inexpugnável para a própria existência e manutenção do Estado democrático, ainda que, para o seu autêntico exercício, tenha sido consignada com certos limites.

No entanto, o exercício do direito de informar deve ter por norte o interesse público na atividade jornalística, que, por vezes, dentro de uma ponderação casuística entre valores de igual patamar de proteção, justifica até mesmo a compressão pontual de eventuais direitos pessoais como a imagem e a privacidade, assim como estes, em determinadas situações apresentadas, mostrar-se-ão, por sua vez, merecedores de uma tutela de maior extensão, hábil a minimizar, em determinados casos, a amplitude do direito de divulgar e receber a informação.

Imperiosa, por conseguinte, à míngua de uma fórmula genérica que possa ser observada em todos os casos, a busca do equilíbrio entre os dois valores sopesados é fundamental, de modo a assegurar a disciplina e a unidade da Constituição, o que somente pode ser realizado a partir da análise do caso concreto submetido à apreciação.

Com esta pesquisa, pôde-se entender que a divulgação de fatos de interesse público pode ferir os princípios de proteção aos direitos da personalidade, uma vez que fatos não julgados pelo Judiciário ganham amplitude e o pré-julgamento da imprensa, capaz de formar uma opinião equivocada do público. Assim, deve-se exigir maior cautela na divulgação de casos que estão sob investigação no intuito de não incorrer-se no erro do julgamento popular antecipado, colocando a dignidade da pessoa humana em nível mínimo.

Para isso, também deve-se invocar o princípio da razoabilidade no exercício do Jornalismo na intenção de minimizar as colisões verificadas entre os direitos da personalidade e a liberdade de imprensa. Com esse princípio posto em prática, não há que se falar em censura aos meios de comunicação, mas sim, à maior cautela por parte dos profissionais da informação.

Apesar de tratar-se de uma linha tênue, basta que estes profissionais tenham em mente a seguinte reflexão diária: ‘esta colocação vai incentivar o público a ter uma postura de julgamento antecipado sobre os valores dos personagens da reportagem? Estes personagens terão a honra, a intimidade, a imagem e a privacidade violados?’

O Judiciário tem como parâmetro preponderante para averiguar eventual dano à imagem, à honra, intimidade e à dignidade do individuo nas consequências sofridas com o caso concreto. Isto é, a transmissão da notícia deve guardar a mais absoluta fidelidade com a realidade dos fatos, sob pena de responder o veículo de notícia, ou o próprio jornalista, pelos excessos. Não se falará em indenização se o profissional da comunicação se ateve, imparcialmente, de relatar fatos de interesse público sem desvirtuar a intenção jornalística de um determinado fato. Isto porque, mesmo as pessoas públicas, submetidas a uma maior exposição e controle, preservam assegurado um círculo mínimo de privacidade e resguardo, cuja invasão somente se justifica por motivos que indiquem, no caso concreto, a razoabilidade de sua compressão em nome da maior amplitude do interesse público.

Conclui-se, portanto, que preservar a dignidade da pessoa humana, sem que seja aniquilado o direito à informação, é um equilíbrio que deve ser buscado pelo profissional da imprensa diariamente, uma vez que os direitos da personalidade estão em grau de importância máximo, isto porque eventuais danos à imagem, à honra, intimidade e à privacidade do individuo podem ser irreversíveis.

Assim, importante seria se houvesse um Conselho Federal de Jornalismo, ou melhor, Conselho Federal de Comunicação, com respectivas Regionais, que pudessem zelar pela fiscalização do trabalho do profissional de comunicação, incluindo aí jornalistas, humoristas, chargistas, publicitários, relações públicas, enfim, todos os profissionais que de uma maneira ou outra têm a missão de difundir informações e ideias em massa.

Seria de relevância fundamental, ainda, que os cursos superiores de Comunicação dessem maior ênfase para disciplinas ligadas à lei na grade curricular, no intuito de aumentar a carga horário de ‘Legislação e Ética’, explorando mais debates e ensinamentos sobre Princípios do Direito a estes futuros profissionais.

Contudo, a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, apesar de estarem em conflitos por vezes, são as provas concretas de uma sociedade justa e fraterna, alicerçada num Estado Democrático de Direito que devemos preservar.

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Jornalista e bacharel em Direito

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