O STF e o foco das críticas

Fosse por vaidade pessoal, teria de fazer fortíssimas ressalvas à decisão do excelso Supremo Tribunal Federal na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130 porque, afinal de contas, no meu livro Os meios de comunicação no Direito Econômico, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, trabalhou, em algumas páginas (p. 87-88 e 93-96), no pressuposto de que teria havido a recepção parcial e não a revogação total da Lei 5.250, de 1967, por incompatibilidade com a Constituição de 1988, dentro do pressuposto de, havendo a possibilidade, assegurar ao máximo o princípio da continuidade do ordenamento jurídico.

Isto não quer dizer que a discussão nele travada se tenha tornado de todo inútil, porquanto a maior parte do que nele se contém está voltada ao regime das empresas de comunicação social no contexto da política econômica a elas concernente, tal como posta, no meu ver, no texto da Constituição brasileira e da legislação infraconstitucional. O propósito deste pequeno artigo retoma, modo certo, o que já havia sido discutido neste Observatório em outras oportunidades [ver ‘A mídia entre o juridiquês e o economês‘ e ‘Críticas desfocadas‘].

Há, de qualquer sorte, algumas críticas que não me parecem pertinentes ao julgamento da ADPF 130. Uma, formulada pelo professor Venício A. de Lima [ver ‘Anotações sobre o julgamento do STF’], com a procedente preocupação com o descumprimento do § 5º do artigo 220 da Constituição Federal, parece inferir que da conclusão do excelso pretório acerca da incompatibilidade superveniente da Lei 5.250, de 1967, com a Constituição Federal de 1988, estaria aberta a porta para a oligopolização e a monopolização no seio do setor da comunicação social. Aqui, lamento divergir, e por uma razão essencial: em nenhum momento a Lei 5.250, de 1967, tratou da concentração da mídia. A concentração empresarial a respeito deste setor da atividade econômica está versada em outros diplomas – especialmente a legislação referente às sociedades comerciais – e é exatamente por causa disto que, tecnicamente, a matéria a ela referente só poderia aflorar mediante uma observação meramente lateral – o que é denominado pelos bacharéis obiter dictum –, sem ser decidida.

Por outras palavras: a decisão na ADPF 130 não vem a influir no julgamento da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra o Grupo RBS, a que se referiram, neste Observatório, os jornalistas Júlio César Fantin [‘Oligopólio e abuso econômico em Santa Catarina‘] e Elaine Tavares [‘RBS no banco dos réus‘]. Isto não compromete, em absoluto, a admiração que tenho pelo professor Venício, e compartilho a preocupação no que diz respeito à quase absoluta falta de aprofundamentos acerca do disposto no §5º do artigo 220 da Constituição Federal. Um dos cânones de interpretação que se aprendem na Faculdade de Direito, já nos seus inícios, é a inexistência de palavras inúteis na lei, e isto se aplica a qualquer texto normativo, de qualquer nível hierárquico, goste-se ou não daquilo que nele está posto.

Algo que, por outra banda, impressiona é o dado de que, a despeito de se estarem a debater matérias disciplinadas em textos normativos da mais variada hierarquia – desde a Constituição Federal até atos administrativos de caráter normativo -, no evento realizado no Maksoud Plaza, em São Paulo, para debater precisamente a questão da concentração da mídia, não havia entre os palestrantes nenhum bacharel em Direito. A despeito de se tratar do campo próprio destes, o desinteresse por tudo quanto ultrapasse os limites do privatismo explica perfeitamente a ausência.

De fato, neste capítulo algo nebuloso, ainda, dos estudos do Direito no Brasil, só conheço um estudo, do dr. Alexandre Ditzel Faraco, publicado na coletânea Regulação e desenvolvimento, organizada pelo professor Calixto Salomão Filho e editada pela Malheiros de 2003, embora a matéria seja recorrente aqui no OI. Realmente, a Federal Trade Commission não tem sido, em relação aos processos que chegam a seu conhecimento, simpática à propriedade cruzada. E isto deve chamar, realmente, a atenção, considerando a fortíssima influência que teve ali o pensamento de John Locke, que via na propriedade o direito natural por excelência, por se presumir como a justa recompensa do trabalho de um indivíduo ou de gerações e gerações e que foi transliterado por Adam Smith na Riqueza das nações, quando falou do papel do Estado. E que, em matéria de concentração, a influência das teses de Posner, quanto a se dever pautar a tutela da concorrência pela solução que melhor consulte a eficiência econômica. está ali bem presente. Bem por isto, nos meus estudos sobre o tema, a contribuição trazida pelo professor Venício A. de Lima tem sido seguidamente examinada.

Segundo, o emprego do conceito de auto-aplicabilidade da norma constitucional que prevê o direito de resposta ao lado da indenização proporcional ao agravo nada tem que ver com a idéia ilusória de que basta a disciplina, em caráter abstrato, para que a conduta desejada se verifique ou que a conduta não desejada não se verifique. Não me surpreende o fato de, ao longo de vinte e um anos de vigência do texto constitucional,verificarem-se situações em face dele questionáveis: no âmbito da teoria geral do Direito, há uma distinção entre vigência e eficácia. Qualquer texto normativo, desde o constitucional até o uma simples portaria de um diretor de almoxarifado pode entrar em vigor num determinado momento, no sentido de tornar exigível a conduta que está ali prescrita (vigência).Agora, a questão de, efetivamente, ser ele posto em prática,seja pelo cumprimento espontâneo,seja pelo cumprimento coercitivo pela ação das autoridades no caso de não ser atendida a ordem nele contida, cai no plano da eficácia. E, com relação especificamente ao texto constitucional, o debate em torno da eficácia vem a se colocar entre a auto-aplicabilidade imediata e a dependência de lei para fazer valer o que se encontra no texto. Foi, por exemplo, o que se discutiu acerca do conceito de juros reais, que constava do § 3º do artigo 192 da Constituição Federal (dela escoimado pela Emenda Constitucional 40, de 2003). E hoje o problema da eficácia tem sido debatido em termos de efetividade: pode, eventualmente, existir uma jurisprudência firme no sentido de que a conduta é esta e não aquela e verificar-se, ao mesmo tempo, uma contínua rebeldia contra o que tenha sido estabelecido como o sentido da norma.

Quando se diz que um dispositivo constitucional é auto-aplicável – tradução da expressão empregada pela Suprema Corte dos EUA, self-executing –, isto significa que ele é suficiente, bastante em si mesmo, para que alguém possa dizer que tem o direito nele previsto, sem a necessidade de regulamentação. Por sinal, o professor René Ariel Dotti [‘O diálogo entre a corda e o pescoço‘], no particular, fez a crítica, tomando adequadamente o conceito de auto-aplicabilidade, no sentido de que o direito de resposta seria dependente de detalhamento pelo legislador infraconstitucional, ao passo que o excelso pretório sustentou precisamente o oposto: isto é, que ele poderia ser invocado diretamente, a partir do próprio texto constitucional. Embora, aqui, minha posição coincida com a do Supremo Tribunal Federal – lamentando divergir do grande professor paranaense, um dos integrantes da Comissão que elaborou a nova Parte Geral do Código Penal que entrou em vigor em 1984 –, não posso deixar, num certo sentido, de indicar que ela terá conseqüências, sobretudo, no que diz respeito à abertura da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar as causas concernentes ao exercício deste direito.

Terceiro, o artigo do dr. Carlos Adauto Virmond Pereira [‘Imprensa sem lei‘], ao sustentar que a exceção da verdade ficou suprimida com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, passa ao largo do fato de que no Código Penal, artigo 138, §3º, ela vem assegurada com muito maior amplitude do que na Lei 5.250, de 1967, que chegava, mesmo, no § 3º do seu artigo 20, ao cúmulo de excluí-la em relação a crimes contra a honra do presidente da República, do presidente do Senado Federal, do presidente da Câmara dos Deputados, dos ministros do Supremo Tribunal Federal, dos chefes de Estado ou de governo estrangeiros e dos respectivos representantes diplomáticos. O inciso II do § 3º do artigo 138 do Código Penal somente a exclui em relação ao presidente da República e aos chefes de Estado ou de governo estrangeiro, mas, diante do pronunciamento do excelso pretório, este inciso deverá ser tido como revogado.

O teto das indenizações estabelecido na Lei de Imprensa já havia sido pronunciado pelos Tribunais Superiores como não recepcionado pela Constituição Federal, que exige seja a reparação proporcional ao agravo sofrido. Também assim no que tange ao prazo prescricional para a indenização por danos morais. Isto, por sinal, veio a ser recordado no texto do professor René Ariel Dotti, já citado. Mostrava-se, com efeito, a Lei 5.250 sumamente generosa com as empresas, ao estabelecer um teto para as indenizações e um prazo reduzido para as pleitear.

Quarto, a restrição nacionalista a respeito da participação em empresas de comunicação social não foi derrubada, ao contrário do que sustenta neste OI o jornalista José Roitberg [‘Isso é bom ou mau?‘], pela decisão na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, mas sim pela Emenda Constitucional n. 36, de 2002, que foi objeto de comentários no meu opúsculo citado já no início deste artigo. A emenda, por sinal, rompeu com uma tradição firmada desde 1934, e que tomava como base o dado de a exploração da atividade de comunicação social possuir contornos que a diferenciam das demais atividades.

Quinto, o simples fato de se reconhecer que a Lei de Imprensa rendia ensejo a que o Poder Público cerceasse, efetivamente, a atuação jornalística no seu papel de informar e que por isto ela se mostrava incompatível com o texto constitucional não implicou, ao contrário do que parece crer a professora Sylvia Moretszohn, em artigo para este Observatório [‘Mistificações em torno da liberdade abstrata‘], qualquer desconhecimento das distorções que podem ser provocadas pela atuação do poder econômico privado. Embora seja ‘aberta’ a causa de pedir na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o Supremo Tribunal Federal estava, no caso, como qualquer outro julgador, limitado pelo pedido – discutia-se a compatibilidade da Lei de Imprensa com a Constituição, e não um diploma que disciplinasse a estrutura societária das empresas de comunicação social ou a sua submissão ou não ao regime geral de concorrência, ou as distorções passíveis de ocorrer pelas manipulações.

Quer dizer, a compatibilidade ou incompatibilidade é considerada em face de toda a Constituição, mas o que se questiona é aquele determinado diploma legislativo. Sem embargo, tenho concordância com a professora Sylvia no que concerne a não se dever ter como único alvo da interdição da censura o Poder Público, mas também o poder econômico privado, e devo salientar que as dificuldades para o enfrentamento da atuação deste, no sentido de se delimitar a fronteira entre o seu uso regular e o seu abuso têm sido recorrentes nas minhas reflexões [‘Um tema sempre renovado‘, ‘Consumidor também é influenciado pelo conteúdo‘], e tudo o que puder ser acrescido a elas – ainda que seja para lhes demonstrar o desacerto – será bem-vindo.

De qualquer sorte, como tive a oportunidade de dizer ao comentar o já citado texto da professora Sylvia Moretszohn, ‘o reconhecimento da função social da mídia, referido na lição do português Canotilho e do brasileiro José Afonso da Silva (ambos citados na inicial da ADPF 130 e por ela transcritos) não implica, necessariamente, o reconhecimento da recepção das disposições voltadas a impedirem a divulgação de fatos que, a despeito de verdadeiros e de interesse público, se mostrassem inconvenientes. O debate da concentração dos meios de comunicação – de que não trata a Lei 5250, de 1967 – pode ser feito em outra ocasião. Aguardo-a ansioso, porque dois livros já publiquei sobre este assunto preciso’. Eis, pois, como percebo a questão.

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Advogado, Porto Alegre, RS