Todos saem ganhando

Principio com a conclusão, depois passo às razões: após a perplexidade inicial, devemos saudar a aprovação no Senado da lei do Estatuto de Promoção da Igualdade (racial), com as supressões negociadas com o senador Demóstenes Torres, pois, nós brasileiros, os afro-brasileiros em especial, ganhamos com essa terceira via de políticas públicas fulcrada na doutrina de Ações Afirmativas. Diante da ameaça de uma temerosa lei em bases raciais, e mais ainda, do risco de nenhuma lei de indução e promoção da igualdade, a negociação parlamentar, legítima diante de polêmico impasse, conseguiu a aprovação do princípio geral de ações afirmativas (AA). Está correta a avaliação da Seppir: isso é muito mais que algumas cotas específicas e restritas. Por lógica, a espécie (cotas) está contida no gênero (AA). A lei contemplando as AA passa a constituir-se em importante instrumento da efetivação da igualdade de direitos, a primeira, tão esperada e necessária lei autorizadora ações afirmativas.

Para melhor compreensão disso, é preciso visitar a histórica trajetória desse projeto de lei marco acolhedor da doutrina de AA que o embasa e dos objetivos fundamentais: alterar, doravante, os deveres de agentes públicos ou privados, para inibir, neutralizar e erradicar as discriminações e o racismo atual. Logo, é preciso diferenciar os objetivos de uma legislação de ações afirmativas destinada a regular o cotidiano da sociedade no presente, bem distinta do que seja uma lei com objetivo de reparação histórica, que não seria um Estatuto de Promoção da Igualdade. A reparação histórica é matéria distinta e assim deve ser tratada em lei distinta.

Destaco duas coisas importantes e contrárias ao pensamento de opositores de qualquer tipo de políticas de inclusão dos afro-brasileiros por ações afirmativas: a lei aprovada não rejeitou, nem vetou, o uso de cotas para o cumprimento de metas e programas focais de AA, apenas rejeitou a criação compulsória de direitos raciais e, por consequência, não faz segregação de direitos em bases raciais, o que exigiria um mal muito maior: a raça estatal. Em segundo, de questões retiradas do texto legal, relativas aos quilombolas e a saúde da mulher, algumas poderão ser executadas por ações afirmativas e outras são direitos constitucionais que uma lei ordinária não pode regular, sob o risco de até restringir a conquista constitucional.

Bem analisando o texto da lei aprovada, há duas ressalvas, por desnecessárias ao conceito da legislação na forma aprovada, que tem por objetivo a promoção da igualdade: o adjetivo racial do nome de um Estatuto de Promoção da Igualdade e o inciso IV do artigo 1º, em que, de forma arbitrária, determina a designação racial de população ‘negra’ aos afro-brasileiros, pretos e pardos, que passam a depender dessa adesão política a uma ‘raça’ jurídica para usufruto de favores legais. Por isso, são até merecedoras de veto presidencial para a sanção formal. Acontece que os conceitos de igualdade e de ´raça´ são incompatíveis e antagônicos entre si. Como água e óleo, não são fundíveis. O da igualdade foi cunhado pelo iluminismo, no século 18, para que não houvesse distinção jurídica de origem visa a isonomia de direitos e cidadania. O conceito de raça, também criado na mesma época para se antepor ao iluminismo e negar a igualdade: os humanos pertencem a raças diferentes, hierarquicamente desiguais. Portanto não há como vislumbrar uma igualdade racial. Ou tem-se a igualdade por serem humanos, ou são desiguais por terem raças com hierarquia diferentes.

A necessidade de lei com instrumentos indutores de promoção da igualdade de tratamento e de oportunidades surge para os operadores de direito, logo após a vigência da constituição de 1988, evidenciada pela ineficácia da norma penal (a Lei Caó – 7716/89), por sua natureza repressiva, que é a índole da legislação criminal. É que faltava uma lei civil para neutralizar e combater, preventivamente, discriminações cotidianas, e indutoras da garantia de igualdade de oportunidades. A diferença fundamental é que a lei penal se destina a proteger a sociedade da prática de atos ilícitos ou anti-sociais e atua pós-fato de discriminação ou racismo. A lei civil garante o direito individual do cidadão lesado e atua de forma pedagógica para neutralizar e alterar o comportamento discriminatório ou racista, e, com programas de ações afirmativas visa promover e assegurar a igualdade de tratamento e de oportunidade.

Em 1992/93, após debates na Comissão de Advogados Negros-OAB/SP, redigimos um anteprojeto então designado Código de Promoção da Igualdade cujo propósito, o norte do anteprojeto foi o de acolher na ordem jurídica, por lei civil, o princípio geral de Ações Afirmativas, o que acabou sendo contemplado nessa lei ora aprovada.

Importante deixar claro a existência de duas demandas distintas reivindicadas pelos ativistas negros: a primeira, objeto de AA, é o combate ao racismo e discriminações raciais na atualidade. A outra é a reparação histórica da dívida social e patrimonial dos males do passado escravista e da apropriação indébita do trabalho, que ainda hoje prejudica os afro-brasileiros. O emprego de ações afirmativas se destina a neutralizar e alterar o comportamento discriminatório no presente e está voltada para regular o futuro a fim de garantir a igualdade de tratamento e de oportunidades e, impedir, no dia a dia, discriminações e exclusões injustas.

Portanto, a doutrina de AA não contempla as propostas de reparações históricas, argumento largamente utilizado na defesa do Estatuto Racial. Mas o Estatuto nasceu e se destinava a fazer ações afirmativas. Em AA a sua execução autoriza a reparação indenizatória por lesões materiais e morais, atuais, um item que faltou nessa lei aprovada no parlamento, mas que poderá ainda ser objeto de nova lei aditiva. Por exemplo, a negação ou demissão de um emprego por discriminação, gera para a vítima, o direito de indenização material (as perdas salariais) e pelo dano moral, pois a discriminação viola a honra e a dignidade da vítima. Outro dispositivo admissível em AA é facultar a inversão do ônus da prova, cabível nesse tipo de leis de proteção a direitos e não permitida pelos bons princípios que regem a imputação criminal: no Direito Penal, o ônus da prova cabe, exclusivamente a quem acusa, devendo prevalecer, a presunção da inocência em favor do réu.

Aquele anteprojeto de 1992/1993, nascido na OAB/SP, visando um marco legal de AA foi levado ao movimento negro, submetido a conferências, estudos, debates e avaliação por um grupo seleto de notáveis ativistas do movimento negro, e, no transcorrer dos debates e emendas acabou sendo acolhido o recorte racial, por grande equívoco coletivo, já sob forte influência de ONG´s, culminando a seguir, no projeto de lei apresentado em 1999 pelo então deputado Paulo Paim, em que foi incorporada a proposta de ‘Cotas Raciais’ apresentada em 1998, em projeto do Senador José Sarney. Depois da Conferência de Durban, 2001, a defesa de cotas raciais, transformou-se em bandeira de política racial.

Entretanto, sempre é bom relembrar que a doutrina de AA que inspirou um Estatuto de Promoção da Igualdade é aquela da Lei dos Direitos Civis, de 1964 nos Estados Unidos, ainda hoje vigente e eficaz. Não é uma lei de Direitos Raciais. Por isso, ao serem implantadas as AA´s, nos EUA, logo se abandonou a adoção de cotas, passando a diversos programas e metas de inclusão, pontuais, além da garantia judicial de reparação de danos quando ocorrer, por ação ou por omissão, a violação da garantia constitucional da igualdade de tratamento e de oportunidades. Em 1978, a Suprema Corte americana declarou inconstitucionais as cotas raciais. O Juiz Anthony Kennedy em seu voto, consignava: ‘Preferências raciais, quando corroboradas pelo Estado, podem ser a mais segregacionista das políticas, com o potencial de destruir a confiança na constituição e na idéia de igualdade.’

Ainda é necessário dizer que não se faz nos EUA, nem em outro país desenvolvido, práticas de cotas raciais, nem há lei alguma segregando direitos raciais, embora se continue praticando, regularmente, programas e metas de AA em todos os níveis de oportunidades de emprego ou educação, beneficiando setores vítimas de discriminações. A referida Civil Rights Act, nos EUA, veio, exatamente, revogar as antigas leis de segregação de direitos raciais e acolher as políticas de inclusão. Não foi uma lei para criar direitos segregados. A outra verdade é que não há nas resoluções da ONU, nem na Carta de Durban, qualquer recomendação para o emprego de segregação de direitos em bases raciais. Há, somente, a recomendação de políticas especiais, ou seja, programas de AA, agora autorizadas por lei.

Desde 1999, diante da ameaça da adoção de lei segregando direitos raciais, instalou-se a polêmica: debateu-se com o conjunto do movimento negro, universidades, associações, diretórios acadêmicos, intelectuais, instâncias políticas e judiciárias, na defesa da boa doutrina de ação afirmativa e demonstrar os malefícios de políticas públicas de cotas raciais segregadas por lei compulsória. Demonstrar que segregar direitos raciais não correspondia à boa doutrina de ações afirmativas empregada em todo o mundo e seria desastrosa sua aprovação pela antiga redação do projeto do Estatuto da Igualdade Racial, em que se permutava o oportuno princípio geral AA por propostas específicas de ‘cotas raciais’, naquela atrasada concepção do senador Sarney, o que significava a criação de direitos em bases raciais. Não era uma política pública razoável nem aceitável, sob o ponto de vista da destruição do racismo: induzia o estado a legitimar direitos raciais segregados. Era patente que para fazer cotas raciais estatais, o Estado precisaria legitimar a crença em raças, com isso, conferir identidade jurídica racial aos brasileiros e transformar a ‘raça negra’ em uma raça estatal, o que, há de ser dito, a maioria dos afro-brasileiros não aprovam essa imposição estatal (CIDAN/IBPS, 19.11.08).

Essa má concepção racial restou esmaecida na lei recém-aprovada – bastaria ser um Estatuto de Promoção da Igualdade – e, se mantida a estrutura racial, ela resultaria na construção de uma dualidade racial, opondo pretos e brancos com direitos distintos, incompatível com a realidade demográfica e social. Portanto, seria uma violação estatal da identidade miscigenada dos brasileiros, uma vantagem virtuosa de nossas relações sociais que não cultua nenhum pertencimento racial, afirmava o saudoso professor Milton Santos. Com tal medida, o Estado estaria desprezando e repudiando a convivência sem tensões raciais da maioria dos brasileiros, os mais pobres, realidade social que é orgulho nacional, já reconhecida e louvada em solenes palavras de Abdias do Nascimento proferidas na abertura do I Congresso Negro Brasileiro, em 1950: ‘Observamos que a larga miscigenação praticada como imperativo de nossa formação histórica, desde o início da colonização do Brasil, está se transformando, por inspiração e imposição das últimas conquistas da biologia, da antropologia e da sociologia, numa bem delineada doutrina de democracia racial a servir de lição e modelo para outros povos de formação étnica complexa conforme é o nosso caso’ (in GUIMARÃES, A.S., Democracia racial, ‘Classes, Raças e Democracia’; São Paulo : Editora 34, 2002).

Ações afirmativas ou lei de cotas raciais:

Na defesa dessa concepção da construção de uma lei que acolhesse o princípio geral de AA, afinal aprovada, sem o defeito de cotas raciais estatais, defendemos – a terceira via – para o projeto do Estatuto da Igualdade. Em 27/11/2007, em audiência pública convocada pela Câmara dos Deputados, ponderamos: ‘Podemos e devemos criar ações afirmativas no Brasil, já disse ao senador Paim num debate (na OAB) em São Paulo, que não podemos perder a oportunidade do trâmite legislativo desse projeto. Precisamos, por meio de um substitutivo, excluir essa mácula, esse defeito de origem, a transformação de ‘raça’, especialmente da ‘raça negra’, em identidade jurídica do nosso povo’ (pg.32 da transcrição. Tal ponderação foi reiterada, duas vezes, no Senado Federal. Na audiência pública no Supremo Tribunal, em 05/03/10, defendemos AA, inclusive para o acesso à universidade e demais oportunidades desde que não fossem por cotas compulsórias estatais (transcrição pgs. 264-270; 310-317).

Enfim, a lei ora aprovada contempla nossos conceituados doutrinadores, conforme lições de 2001, do atual ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal: ‘… Porém, falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das técnicas que podem ser utilizadas na implementação de ações afirmativas. Entre nós, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse é um sistema que, a não ser que venha amarrado a um outro critério inquestionavelmente objetivo (o autor exemplifica com egressos de escola pública), deve ser objeto de uma utilização marcadamente marginal…. ‘Noutras palavras, conforme as lições da professora Carmem Lúcia – atual ministra do STF – ação afirmativa não se confunde nem se limita às cotas.

No mesmo sentido, a lei acolhe lúcidas considerações sobre AA ensinadas em 1997 por Wânia Sant´anna e Marcelo Paixão, no pioneiro Muito Além da Senzala: Ação Afirmativa no Brasil, citados no artigo do ministro Barbosa: ´Ação afirmativa é um conceito que, usualmente, requer o que nós chamamos metas e cronogramas. Metas são um padrão desejado pelo qual se mede o progresso e não se confunde com cotas. Opositores da ação afirmativa nos Estados Unidos frequentemente caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas são inflexíveis, absolutas, que as pessoas são obrigadas a atingi-las´’ (in Barbosa, Joaquim O debate constitucional sobre as ações afirmativas).

Assim, conforme o texto aprovado pelo Senado, doravante estará acolhido na ordem jurídica nacional o princípio geral de Ações Afirmativas para o combate a discriminações raciais para que sejam implantados programas de políticas públicas de inclusão e promoção de inclusão e até mesmo algumas medidas preferenciais para afro-brasileiros. O que não foi aprovado no parlamento foi o Estado racializado para fazer as cotas raciais compulsórias.

Sem direitos raciais segregados:

A oposição à lei que previa cotas raciais compulsórias, ao contrário do que já foi alegado, não se tratava de mera questão semântica, tratava-se, de impedir a realização do ideal do racismo que sempre foi fazer o estado atribuir ‘raças’ diferentes aos humanos. A oposição à raça estatal é a não aceitação dessa lógica do racismo, com suas mazelas, em especial a classificação da hierarquia racial que sonega a inteira humanidade dos pretos e pardos, na qual, implícito na ideologia do racismo uma ‘raça superior’ e a ‘raça negra’ na condição infamante da raça inferior, a base daquela hierarquia racial.

O bom senso diz ser inaceitável ao estado admitir a classificação racial que procura diferenciar as ‘raças’ dentro da espécie humana. Em 1987 cientistas desvendaram o código genético humano, no Projeto Genoma. Dentre as descobertas, detectaram que a diferença genética dentre os grupos de diversas etnias, cor ou origem geográfica é insignificante, não podendo, dessa forma, classificar os indivíduos por raça: somos apenas uma espécie, a humana. Por seu lado, o iluminismo no século 18 ensinou que o Estado não pode reconhecer direitos segregados em razão de origem, garantindo a todos igual tratamento estatal, isonômico. Assim, as AAs voltadas para o futuro não violam esse princípio fundamental.

O emprego de políticas de Ações Afirmativas ensina a convivência da diversidade – não da diferença – humana com respeito e dignidade. Para isso, neutraliza as discriminações e combate ao racismo com a pedagogia da igualdade humana. Como isso, AAs é instrumento que visa a assegurar a igualdade, e, não visa, como regra geral, a garantia de privilégios nem de preferências ou de exclusões, em bases raciais. Também a sua generosa doutrina não se destina à afirmação de pretenso pertencimento racial nem estimula a ideia de identidade racial, causas de divisões dos povos, de ódios e de genocídios.

Além disso, é relevante considerar que a lei do Estatuto acolheu a doutrina de Ações Afirmativas já praticadas nos países mais avançados e, não há no texto aprovado, nada, nenhum inciso que proíba, expressamente, o eventual emprego de cotas. Assim, a eventualidade do uso de um programa específico de cotas deixa de ser a regra compulsória e passa a ser excepcionalidade. Neste sentido, admitida na lei o princípio geral de ações afirmativas, a espécie segregação poderá ser justificadamente empregada, não podendo ser a regra única, principal e compulsória nos programas de inclusão e de promoção da igualdade.

Na audiência pública convocada pelo Supremo Tribunal Federal, relembrei análise dessa polêmica em 2006, por Abdias do Nascimento, o ex-senador e principal ativista contra o racismo, porém convicto defensor da segregação de direitos raciais, para quem, edificar ou não edificar uma legislação racial, seria uma decisão ‘eminentemente política do mundo…’, o mundo que desejamos entregar às gerações futuras: ‘A realização, em poucos dias, de duas manifestações, uma contra e outra a favor da ação afirmativa mostra que existe vida inteligente dos dois lados do debate. A discussão que ora se trava não será decidida no âmbito das ciências jurídicas, sociais ou econômicas, já que nelas encontramos elementos favoráveis às duas posições. Trata-se de um debate eminentemente político, que reflete a visão de mundo dos que dele participam, e também – o que se costuma deixar de lado – as posições que cada um ocupa na sociedade. Esse debate, em uma sociedade que antes se refugiava nas fantasias da ‘democracia racial’, é o melhor produto da ação afirmativa até o momento’ (FSP, ‘Tendências/Debates’, São Paulo, 07/07/2006).

Pois bem, o parlamento decidiu, politicamente, pela não aprovação da doutrina da segregação de direitos em bases raciais. Entretanto, o parlamento não sonegou à sociedade os bons instrumentos de políticas públicas de AA para o combate ao racismo e discriminações.

Destarte, fez bem essa polêmica a respeito da adequação ou não da legislação racial – a primeira em nível federal que seria replicada em estados e municípios – o que proporcionou amplo debate nacional, e fez o parlamento acolher as supressões negociadas e dentre elas o princípio geral de ações afirmativas. O aceite de políticas raciais significava a vitória do racialismo que aprofunda a crença em raças diferentes, desnutrindo a luta pela destruição da crença em raças que é pré-condição essencial para a destruição do racismo que continua produzindo infâmias e vítimas no mundo: os afro-descendentes, em especial.

Na condição de defensor da boa doutrina de ações afirmativas e ativista na difícil missão de alegações contrárias à segregação compulsória de direitos raciais pelo estado, com o privilégio e a dificuldade da interlocução nos dois campos dos debates, advogando por essa via intermediária, constato agora, manifesta contradição: curiosamente os dois campos não compreenderam os ganhos da negociação parlamentar e há veementes lamentos dos dois lados, com ativistas angustiados e/ou deprimidos, acusando os negociadores do legítimo acordo parlamentar, como traidores da causa, o que, por evidente, não corresponde à realidade. Na verdade, os dois lados ganharam mais e perderam menos, o que, em muito melhorou a proposta legislativa, pois é da antiga sabedoria que virtus in media est.

Com a ressalva de cláusulas desnecessárias e das ausências relevantes anotadas, de menor alcance, saudemos o conjunto da lei aprovada e o reconhecimento aos negociadores que no jogo democrático do parlamento, nos entregam a melhor lei. Vitoriosa será a humanidade que não assistirá o miscigenado Brasil trilhar o perigoso caminho do racialismo estatal que infelicita tantos povos, e mais ainda vitoriosa a sociedade brasileira que passa a dispor, com mais de século de atraso, de instrumental para a integração e o desenvolvimento social dos afro-brasileiros. Com as Ações Afirmativas inclusivas, dar-se-á cumprimento a duas relevantes ordens constitucionais ainda negligenciadas, aquelas contidas nos inciso III e IV do artigo3º da Carta Cidadã: a redução das desigualdades sociais, sem preconceitos de cor, raça, origem, sexo etc., através da promoção da igualdade de tratamento e de oportunidades.

******

Advogado civilista, ativista contra o racismo