Em defesa de um modelo regulatório

Sou favorável ao Conselho de Comunicação Social (CCS) porque o constituinte determinou ao Congresso Nacional (CN) sua instituição (art. 224 CF) e, como constitucionalista que trabalha em prol da força normativa da Constituição, não me cabe questionar a política da comunicação social predeterminada pelo constituinte, mas sim, render-me a ela. Por outro lado, esse mesmo constituinte consagrou, no inciso IX do art. 5º, como direito fundamental (individual), a liberdade de comunicação.

Depreendo da interpretação sistemática que o art. 224 prevê limite à liberdade de comunicação social que, por sua vez, ao ser mais bem definido pelo legislador ordinário – pois o CN o instituirá ‘na forma da lei’ (art. 224 in fine CF) – deverá continuar respeitando as liberdades individuais de comunicação social, porque a legislação ordinária está vinculada à vontade negativa (art. 5º) e positiva (art. 224) do constituinte.

O art. 224 fecha o capítulo da comunicação social (art. 220 a 223). Isso implica reconhecer que o CCS, como ‘órgão auxiliar’, teria a missão de gerar projetos de lei da competência privativa do CN (art. 48, XII) compatíveis com a ordem da comunicação social idealizada pelo constituinte. É o que já se depreende da simples leitura dos dispositivos constitucionais em pauta.

Partindo das premissas jurídico-constitucionais dogmáticas acima, conclui-se que a razão jurídico-constitucional não pode assistir aos dois extremos do espectro político-ideológico que circundam a concretização desse relevante capítulo da Constituição brasileira. Com efeito, as duas trincheiras ideológicas que podem ser sintetizadas nas expressões ‘golpismo da mídia conservadora’ ou ‘censura da imprensa por governo autoritário’ não merecem pautar a discussão porque nenhuma das duas corresponde à vontade soberana do constituinte.

A indicada terceira via deve enfrentar, entre muitos outros, pelo menos os seguintes problemas:

** Conselhos Estaduais ou Conselho Federal

Como já aludido, o CCS foi previsto como órgão auxiliar do CN que tem competência privativa para legislar em matéria de radiodifusão (art. 48, XII c.c. art. 22, IV). Quanto ao meio escrito, deverá haver sempre mais parcimônia de eventuais órgãos reguladores. Contudo, em face dos fenômenos da convergência e digitalização que facilitam a presença de elementos fomentadores da formação de monopólios e oligopólios (cross-media-property), não faria sentido excepcionar a competência para legislar em face da imprensa em sentido estrito. Logo, a instituição de conselhos estaduais, como a recente experiência do estado do Ceará, já do ponto de vista formal, é de plano inconstitucional.

A histórica submissão do legislativo ao executivo brasileiro configura razão de política constitucional suficiente para não referendar a transferência dessa competência para os Estados-membros, pois tal submissão tende a ser, tendo em vista as persistentes e mais eficazes estruturas oligárquicas locais, ainda maior nos Estados-membros. O princípio federativo há de ser contemplado na composição do CCS para que objetivos da regulação como a regionalização da produção, prevista no art. 221, III, possam ser mais bem concretizados.

** Delimitação das competências do CCS e modelo regulatório compatível com a CF

Falaciosa é a concepção de que qualquer regulação não só de aspectos técnicos, mas também de conteúdo, implique censura prévia vedada pelo constituinte. Independentemente de o controle ser prévio ou posterior à transmissão do produto de imprensa/radiodifusão, a censura vedada constitucionalmente só estará presente se a intervenção nas liberdades não restar justificada após a aplicação do critério da proporcionalidade. Excepcionada a essa regra deve ser, em geral, a liberdade de imprensa em sentido estrito (jornais, outros periódicos, livros), pois o ônus da justificação é sensivelmente maior.

Em face de sua missão concreta de auxiliar o CN na criação de leis que concretizem os dispositivos dos art. 220 a 223 e, ao mesmo tempo, observem as liberdades de comunicação social, quais deveriam ser concretamente as atribuições e até que ponto iriam as competências do CCS? Nesse contexto, esclareça-se que o CCS, instituído pela Lei 8.389/91 e instalado em 2002, fracassou inicialmente em sua missão, porque sucumbiu às investidas perpetradas por um Senado Federal a ele hostil por razões conhecidas.

Independentemente da viabilidade política de se impô-lo em futuro próximo, o CCS só poderia cumprir sua função constitucional se fosse transformado numa especial e autônoma agência reguladora da comunicação social com amplos poderes para iniciativa de projetos de lei que passariam pelo crivo do CN no sentido de poder emendá-las, mas que retornariam ao CCS. Este funcionaria como uma espécie de casa revisora antes do projeto seguir para a deliberação executiva da competência da Presidência da República. Para tais leis, poder-se-ia exigir maioria qualificada de 2/3. Tudo isso pressuporia, é claro, emenda constitucional.

O CCS com tais poderes efetivos poderia buscar firmar um modelo de regulação para o setor. As alternativas que se colocam são a regulação puramente estatal (command-and-control-regulation), a autorregulação e a mais atual, que vem se impondo em várias democracias ocidentais como moderna forma de governo: a autorregulação regulada (regulated self-regulation). Esse terceiro modelo confia nos agentes de mercado e titulares dos direitos fundamentais envolvidos (incluindo os dos empresários) a máxima auto-regulação enquanto suas medidas pautadas, por exemplo, em códigos de condutas estejam sendo eficazes.

** Risco de instrumentalização, composição técnica e político-partidária do CCS

O risco de instrumentalização de qualquer Conselho, que exerça ‘controle social’ sobre o exercício de liberdades tão relevantes como as liberdades de comunicação social, sempre existirá, principalmente em face da já mencionada histórica submissão do legislativo ao executivo no Brasil.

Para lidar com esse risco, há de se estabelecer uma nova composição do CCS e um processo rigoroso de seleção de seus membros eleitos para um mandato de dois anos já previsto na supracitada lei, mas em regime de dedicação exclusiva, vedadas a reeleição e eleição futura para se garantir o máximo de isenção.

Quanto à composição indicada, teríamos duas câmeras (técnica e conteúdo), compostas de nove membros cada.

A seleção seria feira por comissões compostas por três blocos de congressistas igualmente representados: situação, oposição e ‘independentes’, sendo eleito cada membro a partir de critérios técnicos e políticos que reunisse maioria qualificada de 2/3.

Com tais precauções, o CCS não poderia ser identificado como órgão pró-governo ou pró-oposição, mas sim pró-Estado Constitucional de direito.

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Professor dos programas de graduação e mestrado em Direito da UFRN, mestre e doutor em Direito Constitucional pela Humboldt-Universität zu Berlin (Alemanha) e autor de diversas obras.