Uma inovação trazida pela Lei 12.485/2011 poderá ser usada para garantir que a Globo continue tendo ingerência sobre a programação de uma operadora de TV por assinatura. No caso, a Net Serviços. A inovação é a figura do empacotador, uma atividade que não se confunde com o serviço de telecomunicações, que é distribuir o Serviço de Acesso Condicionado. Em sua decisão desta quinta, 26, sobre o pedido de anuência prévia para que a Embratel assuma o controle da Net Serviços, a Anatel deu o caminho das pedras para que a Globo, e outros grupos de comunicação, continuem com poder sobre a decisão de programação das empresas operadoras de TV paga.
Pela decisão da Anatel, a Globo deverá, até setembro, abrir mão de todos os poderes de controladora (incluindo presença no conselho e poderes de voto e veto) em questões referentes à distribuição de serviços de telecomunicações (que é a atividade regulada pelo SeAC). Essa determinação, e o prazo de setembro, obedecem o que manda o Artigo 5 da Lei 12.485/2011, onde está claro que empresas de radiodifusão, programadoras ou produtoras de conteúdo não podem exercer o controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. Mas ao mesmo tempo em que diz isso, a lei diz que a atividade de empacotamento é livre e pode ser exercida por qualquer empresa, e é uma atividade regulada pela Ancine, não pela Anatel. E isso foi destacado pelo conselheiro Rodrigo Zerbone.
Assim, caso até setembro a Globo e a Embratel alterem seu acordo de acionistas de modo a garantir que os poderes de veto da Globo dizem respeito à atividade de empacotadora, e não de distribuidora, e caso o conselheiro da Globo na Net Serviços se abstenha de votar em qualquer questão que diga respeito à atividade de telecomunicações, o grupo Globo poderá continuar determinando decisões da Net Serviços.
Duas atividades
O que permite esse tipo de situação é o fato de que uma mesma empresa, conforme a Lei 12.485/2011, pode ser regulada por duas agências diferentes. No caso, a Net como distribuidora é regulada pela Anatel, mas como empacotadora, será regulada pela Ancine. E a Anatel e a Ancine terão critérios bastante diferentes em relação às caracterizações de controle.
A Anatel segue a Resolução 101/99, editada por ela e que estabelece como controle o “poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa”. Entre esses poderes estão a indicação de membros do conselho de administração ou diretoria, poder de veto estatutário ou contratual, poder de impedir a verificação de quorum qualificado ou a posse de ações que assegurem o controle. A Anatel exigirá o fim de todos esses poderes, mas no que diz respeito à distribuição, não em relação ao empacotamento, pois entende que há outras atividades permitidas à Net por lei que não podem ser reguladas por ela.
A Ancine é quem regula o empacotamento, e a Ancine seguirá apenas a Lei das S/A no que diz respeito à análise das questões societárias. Pela Lei das S/A, o controle se dá quando se tem “a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.
Como empacotamento não é uma atividade vedada a empresas de telecomunicações pela lei, cria-se a situação inédita de que a regra da Anatel valerá apenas sobre determinadas atividades da empresa, enquanto para outras atividades valem as regras da Ancine, que são substancialmente diferentes.
Novo acordo de acionistas
A próxima rodada, ao que tudo indica, será uma negociação do acordo de acionistas da Net entre Embratel e Globo, o que terá que acontecer até 12 de junho. Nesse novo acordo precisará ficar claro que eventuais poderes de controladora da Globo se aplicam apenas sobre a atividade que a Net exerça na qualidade de empacotadora. Segundo a Lei 12.485/2011, empacotamento é a “atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante”. Pelo acordo de acionistas atual, existente desde 2005 e que foi o apresentado à Anatel, a Globo tem garantia de voto afirmativo (precisa concordar) nas decisões que digam respeito ao cancelamento dos registros de ações da Net e, mais importante, tem voto afirmativo nas alterações contratuais com partes relacionadas à própria Globo (programação Globosat, por exemplo); contratos referentes à aquisição e distribuição de conteúdos brasileiros pela Net; e contratos referentes à aquisição de conteúdos dos grupos Cisneros e Televisa. Agora, Globo e Embratel sentarão para negociar a mudança nesse acordo de acionista para incluir a atividade de empacotamento. E é aí que a Globo deverá manter seus poderes sobre programação.
Conforme o voto do conselheiro Rodrigo Zerbone, relator da matéria e autor da solução dada pela Anatel, a Net terá que enviar em 90 dias antes da entrada em vigor do artigo 5 da Lei 12.485/2011, um novo pedido de anuência mostrando abrir mão completamente do controle (com os critérios da Resolução 101/99) de qualquer coisa que diga respeito aos serviços de telecomunicações. Mas Zerbone entende que a atividade de empacotamento não está sob a égide da Anatel, de modo que a Globo pode manter posição de controle em relação a essa atividade.
Mudanças até setembro
Até setembro, quando passa a valer o Artigo 5 da Lei 12.485/2011, a Anatel aprovou a transferência de controle da Net para Embratel desde que acertadas algumas questões fiscais. Com isso, a Embratel passará a indicar nove conselheiros na Net (hoje indica cinco) e a Globo passará a indicar dois (hoje indica seis). A Globo passará a ter 33,56% das ações ordinárias da Net (direta e indiretamente) e o restante passa a ser controlado pela Embratel. No capital total da Net, a Globo ficará com 12,56%. Após setembro, essa posição mantida pela Globo na Net, que para a Anatel é claramente uma posição de controle, deverá ser alterada para excluir as atividades de telecomunicações.
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[Samuel Possebon, do Tela Viva]