Esta obra se estrutura em torno de um problema. De um fundamental e crescente problema contemporâneo que extrapola os limites da normatividade dogmática. E vai além das questões hermenêuticas jurisprudenciais. Aponta para o impacto do desenvolvimento tecnológico e suas inesperadas, e ainda não totalmente identificadas, conseqüências para o mundo jurídico. Não um mundo jurídico abstrato, mas um mundo jurídico como conduta social, como o mundo dos nossos hábitos, proibidos e permitidos, legais e ilegais. Em suma, trata-se de um problema civilizatório, uma vez que seus efeitos são sentidos tanto em escala global e na estrutura da sociedade, quanto em problemas cotidianos, do dia-a-dia de cada um.
Em Sérgio Branco, a estrutura deste problema é clara. Em primeiro lugar, descreve didaticamente a atual legislação brasileira de direito autoral, sobretudo a Lei dos Direitos Autorais – LDA e a Constituição Federal, de maneira simples e compreensível. É o arcabouço normativo do problema.
Em segundo lugar, enumera as dificuldades por que passa este arcabouço nos dias de hoje. Trata-se de legislação e práticas interpretativas de uma cultura jurídica defasada, inspirada numa realidade social, econômica e tecnológica que não mais existe. Ou que começa a deixar de existir, baseada em um mundo de imprensas mecânicas e papel, de suporte físico material. No fundo, e para não deixar de citar um clássico, estamos assistindo ao aceleramento do processo que Emile Dürkheim identificou como característico da sociedade contemporânea: a passagem da homogeneidade, que caracterizava a sociedade antiga, para heterogeneidade.
Algumas dificuldades
Sérgio indica as dificuldades da atual legislação em lidar com o mundus novus (‘Mundus Novus: Por um Novo Direito Autoral’, Joaquim Falcão, revista Direito GV, V.1, nº 2 – jun-dez/2005, São Paulo, Fundação Getulio Vargas), que surge deste acelerado processo de transformação tecnológica – a internet em foco –, da globalização e, sobretudo, da heterogeneidade de valores, hábitos, usos, desejos, formas de produção, circulação e distribuição de bens virtuais e não mais do bem material apenas.
Estas dificuldades são de múltiplas naturezas. Envolvem questões doutrinárias, como a constitucionalização do direito civil, um tema tradicional agora em moda em determinadas escolas de Direito; e vai até questões relacionadas à eficácia da lei, ou efetividade, como assim prefere Nelson Jobim. Os juristas, queiram ou não, terão que incluí-las em sua pauta profissional e teórica, devendo também constar dos currículos das faculdades, além da legalidade, as questões de eficácia e de legitimidade. Este alargamento epistemológico, indispensável ao fenômeno jurídico, encontra-se obrigado a se voltar para uma axiologia da legitimidade e para uma pragmática de resultados.
Para podermos ter melhor percepção destas dificuldades, enumeramos apenas algumas aqui presentes. Por exemplo: o direito autoral pode ainda se sustentar na teoria clássica, entendido como um direito estritamente vinculado ao direito da personalidade? E, como tal, pode ainda ser sustentado por um substrato moral – a criatividade – a justificar remuneração indispensável para que se dê continuidade ao processo criativo? É ainda um direito que protege o indivíduo enquanto criador, de modo a lhe prover recursos para continuar criando? Tais argumentos sustentam-se nos dias de hoje?
Repensar e adaptar
O direito do autor se transformou no direito do produtor, do distribuidor e do comercializador, muito mais do que do autor. Em nome do substrato moral deste, remuneram-se aqueles. Basta ler qualquer contrato de cessão de direitos autorais para se constatar isso.
Mas talvez nem mesmo a remuneração financeira, o dinheiro, o lucro, figurem como o objetivo primordial exclusivo do direito autoral. De Américo Vespúcio até Santos Dumont, outros valores, além do dinheiro, prevalecem. E se refletem hoje, explicitamente, em nomes como o de Linus Torvalds, Lawrence Lessig e outros líderes do mundo digital.
Dentre alguns dos milhares de valores, a contribuição para a humanidade, o desenvolvimento tecnológico, a conquista da influência, a divulgação de determinada cultura, a identidade de sua nação, o exercício da cidadania participativa movem os jovens. Comovem os criadores. Mobilizam a criação. Quando assumimos e reconhecemos esta perspectiva, além do texto legal, vemos que a LDA de hoje paga um excessivo tributo a uma ideologia liberal individualista e capitalista extremada, focada apenas numa única remuneração, a financeira.
Só que, como afirma Sérgio, o mundo da criação atual dificilmente pode ser individualizado; e cita formas colaborativas de criação e distribuição de conteúdo, como os blogs, os fotologs, sites de relacionamentos, como o Orkut, e-mails, redes p2p, e tantas outras tecnologias da web 2.0, como exemplos claros de tal fenômeno. Tudo aponta para a necessidade de se repensar e se adaptar o arcabouço lógico-dogmático a este novo mundo. Como fazê-lo é então a terceira parte do problema enfrentado por Sérgio.
Propagação da desinformação
São três as opções aqui analisadas, duas com menos extensão, uma mais profundamente. A primeira opção para adaptar o arcabouço legal à nova realidade tecnológica foca a interpretação judicial, o caminho norte-americano, onde, através do topos ‘fair use‘, o legislativo cria um sistema normativo aberto a ser completado pelo caso concreto, baseado na interpretação discricionária do juiz. Esta opção tem múltiplas dificuldades. Além de não ser intensiva da cultura jurídica brasileira, embora possa vir a se tornar, é fragmentária e difusa, criando uma multiplicidade de caminhos e não-caminhos que dificilmente redundariam em padrões jurídicos consolidados no timing necessário pela volátil e sempre mutante vida social de hoje.
A segunda opção seria a elaboração de nova legislação. Surpreendentemente, os próprios Estados Unidos tendem agora a preferir novas leis, em detrimento do caminho da jurisprudência, para o equacionamento de conflitos. É, por exemplo, o que se depreende da reforma do currículo da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, quando expressamente a professora Martha Minow afirmou que regulações e leis, na maioria das vezes, têm um papel mais importante na criação e elaboração do Direito do que as decisões das cortes (Harvard Law Today, Harvard Law School, dezembro de 2006, Cambridge, p. 5).
As dificuldades de se criar uma nova legislação são enormes. Toda mudança gera oposição. A principal delas é a oposição dos interesses econômicos estabelecidos e protegidos pela atual legislação. Interesses econômicos fortes, e que, em vez de convergir para novos modelos de negócios mais competitivos sob novas leis, preferem mumificar modelos de negócios não mais competitivos, como no caso da indústria fonográfica, às custas de campanhas publicitárias intimidadoras, propagação da desinformação e repressão policial. Desenvolvem uma estratégia do medo com base em ações judiciais (‘A indústria fonográfica e o marketing do medo’, Joaquim Falcão, Correio Braziliense, 19.10.2006).
Contratos atípicos
Nos EUA, chama-se tal ação de propagação de FUD – fear, uncertainty and doubt – medo, incerteza e dúvida. Em vez de sentarem-se à mesa e pensar o futuro do direito autoral com outros parceiros e novos atores políticos, preferem a solidão, numa oração monocórdica em louvor de um passado que não mais voltará. Parecem se esquecer de que, em suas origens, a proteção do direito autoral era apenas acessório para a comercialização de aparelhos para a execução de discos, mostrando-se viável em economia de escala somente décadas depois. Steve Jobs soube ocupar os espaços nesse admirável mundo novo e com certeza não encontrou as criaturas monstruosas narradas nas campanhas antipirataria que circulam por todo o globo.
E será possível, nos dias de hoje, sob uma Constituição democrática, decididamente a favor do desenvolvimento tecnológico, do acesso à cultura, da mais ampla liberdade de expressão, e da inclusão social, defender uma lei de direito autoral que dificulta o acesso à cultura, o acesso à educação, o desenvolvimento tecnológico, a liberdade de expressão e a inclusão? Quais valores estão invertidos, e por quem?
Será que somos tão pobres em invenção jurídico-institucional que não somos capazes de imaginar novas compensações ao direito autoral sem que tenhamos de pagar o preço de processar o aluno que tirou fotocópias de um livro para estudar; livro cujo preço, calculado em padrões internacionais, é inacessível a eles? Será possível que não podemos conciliar um novo arcabouço lógico-dogmático com um direito autoral mais democrático?
A terceira opção então explorada por Sérgio Branco tenta conciliar um direito de propriedade clássico, através da liberdade que têm as partes contratantes na formulação de seus direitos e obrigações, com objetivos sociais além daqueles diretamente ligados aos contraentes. Sérgio enfatiza os contratos de licença, em especial os conhecidos como creative commons – contratos atípicos extremamente úteis para harmonizar um direito autoral ainda centrado no indivíduo com a difusão social de sua criação, sem a qual civilização não há.
Sérgio utiliza a internet para propor uma reimaginação do direito autoral que, seja através da jurisprudência, seja através de nova legislação, seja através de contratos de licenciamento, atenda aos novos anseios da sociedade. Este é o tema, e possível solução do problema, deste livro.
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Doutor em Educação, professor de Direito Constitucional da FGV e diretor da Escola de Direito da FGV, Rio de Janeiro