4. DIREITOS DA PERSONALIDADE
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem integram a categoria dos chamados direitos da personalidade. A Lei Máxima assegura a proteção desses direitos em seu art. 5º, inciso X, nos seguintes termos:
Art. 5º. X, CF: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Os direitos da personalidade estão umbilicalmente ligados ao princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III), referem-se às projeções do indivíduo para o mundo externo, ou seja, à pessoa como ente moral e social em suas interações com a sociedade. São, assim, atributos próprios da pessoa, de sua essência e, assim, de sua personalidade.
Ada Pellegrini Grinover os denomina ‘essenciais’: ‘Em sua ausência, a pessoa não mais seria pessoa; da pessoa, constituem a essência; e são conferidos à pessoa pelo ordenamento jurídico, pelo simples fato de ser ela provida de personalidade jurídica, independentemente de outros requisitos’ [GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: RT, 1982. p. 74].
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa [MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 48.], é uma condição intrínseca à natureza do ser humano, sendo um valor anterior aos demais direitos. Como afirma Dalmo de Abreu Dallari, ‘As finalidades mais importantes da Constituição consistem na proteção e promoção da dignidade humana’ [DALLARI, Dalmo de Abreu. In: WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 27.].
Portanto, é para esse valor, para esse princípio basilar que os direitos da personalidade convergem, sendo esse o motivo pelo qual os direitos da personalidade estão inseridos no art. 5º da Carta Magna, o qual cuida dos chamados ‘direitos fundamentais’.
Sobre a terminologia adequada (Direitos Humanos/Direitos Fundamentais), Carlos Weis esclarece que ‘tais direitos são considerados ‘humanos’ não em razão de sua titularidade, mas de seu caráter fundamental para a vida digna, por terem em vista a proteção de valores e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de desenvolver suas capacidades potenciais. Daí porque muitos autores, e mesmo a Constituição Federal de 1988, empregam ‘direitos fundamentais’ em lugar de ‘direitos humanos’, sendo certo que ambas as denominações contêm a mesma noção’ [WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 20].
Com a atual interferência da mídia na Justiça e, mais propriamente, no Processo Penal, os direitos da pessoa humana e das partes processuais estão sendo sacrificados em nome da liberdade de imprensa que vem assumindo posição de preponderância sobre todo e qualquer outro direito humano, chegando, por vezes, a anulá-lo.
É aqui que entram em colidência com os direitos da personalidade, pois quando a publicidade se torna negativa, muito provavelmente é porque ela está violando direitos de determinada pessoa, essa superexposição traz consequências e atinge direitos do cidadão, e na maioria das vezes esses direitos estão vinculados a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem de uma pessoa.
Finalmente, se a dignidade humana é incondicional e cabe ao Estado protegê-la, veremos adiante como os direitos fundamentais do art. 5º, X, da Constituição da República – os direitos da personalidade – podem ser protegidos na persecução criminal, uma vez que são invioláveis.
4.1. Intimidade e vida privada
Como visto, a violação da intimidade é uma das possibilidades de restrição da publicidade dos atos processuais (CF, art. 5º, LX e art. 93, IX), bem como o inciso X, do mesmo artigo, assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, entre outros direitos que serão estudados mais adiante.
Nas Cartas Constitucionais do Brasil a tutela da intimidade sempre existiu, porém, de forma genérica. Com a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez foram tuteladas, formalmente, a intimidade e a privacidade.
Esses direitos aparecem, ainda, proclamados na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 12) [Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), art. 12: ‘Ninguém, sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei’.], na Convenção Européia de 1950 sobre os Direitos do Homem (art.8º), no Pacto Internacional da ONU sobre Direitos Civis e Políticos (art. 17) e, por fim, no art. 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) [Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) – Pacto de São José da Costa Rica) – art. 11: ‘1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade; 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação; 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas’.].
Na obra O direito de estar só: tutela penal da intimidade, Paulo José da Costa Jr. questiona: ‘A liberdade de manifestação do pensamento, através da palavra, de escritos ou de qualquer meio de difusão, constitui preceito constitucional. Resta saber se tal liberdade será indeterminada ou se, ao contrário, haverá de sofrer limitações de ordem formal ou substancial; e até que ponto a liberdade de manifestação do pensamento poderá conflitar com o direito à intimidade, negando-lhe inclusive a existência’ [COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: RT, 1995.p.63].
Discute-se, portanto, a partir de que limite termina a intimidade e a vida privada, e onde tem início o direito do público à informação, enfim, qual seria o ‘ponto de equilíbrio’ entre os citados direitos e interesses.
Adverte, porém, René Ariel Dotti, que os conceitos de vida privada e intimidade ‘não são coincidentes’, apesar de serem usados indistintamente pela doutrina. Para o autor, ‘vida privada abrange todos os aspectos que por qualquer razão não gostaríamos de ver cair no domínio público; é tudo aquilo que não deve ser objeto do direito à informação nem da curiosidade da sociedade moderna’, enquanto intimidade é ‘um sentimento, um estado de alma, que existe nos ambientes interiores, mas se protege também no exterior para ser possível a liberdade de amar, pensar, sorrir, chorar, rezar, enfim a liberdade de viver a própria vida e morrer a própria morte [DOTTI, René Ariel. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 145].
A intimidade é mais restrita, é igual para todas as pessoas, enquanto a vida privada, que é um círculo um pouco maior, vai variar se a pessoa tem um caráter público ou não. Então, intimidade é um círculo menor, é a relação da pessoa com ela mesma, com o seu próprio ser, com a sua consciência, é o que tem de mais intimo em seu ser, enquanto vida privada constitui um círculo maior, é o ser em convivência. A vida privada de pessoas públicas, por exemplo, ocupa um espaço um pouco menor, pois a pessoa optou em se expor.
Embora tuteladas na Constituição, a privacidade e a intimidade vêm protegidas de forma fragmentária e insuficiente pela legislação brasileira [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 148.]. Temos alguns dispositivos legais protetores contra danos morais, por ataques à dignidade da pessoa tipos penais de injúria, calúnia, difamação (arts. 138 a 142 do CP), crimes contra a inviolabilidade de domicílio (art. 150, CP), crime de violação de correspondência (art. 151 do CP), crimes contra a inviolabilidade dos segredos (art. 153 e 154 do CP), contravenção penal de perturbação da tranqüilidade, crimes previstos na lei de interceptação telefônica.
Ressalte-se novamente, o ensinamento de Paulo José da Costa Jr., no sentido de que: ‘Se é o interesse social que justifica e legitima o jus narrandi, as publicações que se destinem exclusivamente à satisfação de uma curiosidade quase patológica do populacho ou à difusão da malignidade estão evidentemente excluídas da liberdade que se confere à imprensa, para manifestação das idéias. Note-se, ademais, que a própria Constituição, ao conferir os direitos, ressalva os abusos. A divulgação de notícias desprovidas de relevância social, portanto, constitui um abuso da liberdade de manifestação de pensamento, e, como tal, vetada pelo direito’ [COSTA JR., Paulo José da. Op.cit.,p.67].
E conclui o autor: ‘Não se venha alegar que, com isto, as pilastras da democracia estarão ameaçadas. Constitui lugar comum a enunciação de que uma coletividade está ameaçada quando se viola a liberdade de imprensa. Mas o exercício abusivo desta liberdade produz conseqüências não menos chocantes que aquela violação’.
4.2. Honra
Assim como a intimidade e a vida privada, a honra é um direito fundamental que limita a liberdade de informação dos atos judiciais.
O conceito de honra é bastante variável, dependendo do momento histórico onde é avaliada, da pessoa, da cultura, da idade. Assim, é um valor da própria pessoa, sendo difícil reduzi-la a um conceito unitário.
Para Mirabete, ‘A honra pode ser conceituada como o conjunto de atributos morais, intelectuais e físicos referentes a uma pessoa, ou ainda, como o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria. Nos termos do art. 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ‘toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade’’ [MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal II. São Paulo: Atlas, 2007. p. 127].
Distingue-se a honra subjetiva da honra objetiva. A honra subjetiva se traduz no apreço próprio, na estima a si mesmo, no auto-respeito, o juízo que cada um faz de si, ou seja, a valorização que a pessoa tem de si mesma.
Por outro lado, honra objetiva é a consideração que possui o sujeito no meio social ao qual pertence, o juízo que fazem dele na comunidade.
Os crimes contra a honra previstos no CP são a calúnia (art. 138), a difamação (art. 139) e a injúria (art. 140). Estão eles previstos, ainda, no Código Penal Militar (arts. 214 a 219), no Código Eleitoral (arts. 324 a 326), na Lei de Segurança Nacional (art. 26) e no Código Brasileiro de Telecomunicações (art. 53, letra ‘i’).
4.3. Imagem
O direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito dos direitos da personalidade, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que ela adquiriu no contexto publicitário. A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma superexposição das pessoas, principalmente daqueles que obtiveram destaque em suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.
A imagem é a própria individualização figurativa de uma pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar de pronto o indivíduo, distinguindo-o dos demais. Daí porque confere a seu titular todos os meios de defesa e composição contra ataques ou divulgações não-autorizadas, injustas ou distorcidas [FRANCIULLI NETTO, Domingos. A proteção ao direito à imagem e a constituição federal. Disponível aqui (27 jun. 2010)].
Ou ainda, como afirma Marcus Alan de Melo Gomes, ‘A imagem é o nosso cartão de visitas nas relações humanas. Aquilo que nos identifica, nos individualiza, nos destaca nesse universo de seres humanos em que vivemos. Há quem ganhe ou perca o emprego por causa dela, seja respeitado ou discriminado em virtude dela. A imagem define o resultado de eleições, constrói e destrói políticos. Pompeia, mulher de Júlio César, foi punida porque não parecia honesta, muito embora o fosse. ‘A mulher de César, como César, tem que estar acima de qualquer suspeita’, disse o imperador romano. A imagem de honestidade lhe era imprescindível’ [GOMES, Marcus Alan de Melo. O negro pobre, o repórter e a mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jul. 2009].
O conceito de imagem pode ser resumido da seguinte forma: ‘Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A idéia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana. (…) Não falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito, os ‘retratos falados’ e os retratos literários, conquanto não sejam elas expressões sensíveis e sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem não é só o aspecto físico total do sujeito (…).Também as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivíduo, são imagem na índole jurídica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus gestos, mesmo pelos seus membros’ [MORAES, Walter. Apud FRANCIULLI NETTO, Domingos. Op.cit.].
Alguns doutrinadores [nessa corrente estão incluídos Schuster, Kohler, Gallemkamp, Coviello, Rosmini, Piola Caselli, Venzi e Pacchioni] consideram o direito à imagem como uma extensão, uma faceta do direito à honra. Segundo eles, a imagem, isoladamente, não é merecedora de proteção jurídica, não exatamente o direito à própria imagem, mas sim tal direito inserido e absorvido pelo direito à honra.
A crítica a essa teoria é a de que nem sempre há estrita dependência entre o bem jurídico da honra e o bem jurídico da imagem. Assim, pode haver ofensa a um sem necessariamente ocorrer ofensa a outro.
No Brasil, eventuais divergências sobre o tema foram dissolvidas pela CF de 88, a qual cuida de proteger a imagem de forma expressa e efetiva, distinguindo-a da intimidade, honra e vida privada. O texto reza sobre este assunto em três incisos do artigo 5º, que garante os direitos fundamentais:
Art. 5°. …
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.
Do inciso X, pode-se concluir que, sempre que houver utilização indevida da imagem, poderá o titular se opor e acionar por reparação. No caso de dúvida, o juiz deve se por a favor do direito à imagem e, na hipótese de confronto com o direito à informação, assegura a imagem diante desse direito. O dispositivo XXVIII garante que a imagem humana que participar de obra coletiva, desde que o indivíduo tenha participado de forma ativa, deve ser protegida, não se podendo incluir nas exceções do direito à própria imagem.
Já o inciso V, que cuida do direito de resposta, garante que a Lei dê a cada um o direito de representar a sua versão sobre os fatos, pelo mesmo veículo, quando tenha sido ofendido, acusado ou vítima de erro nos meios de comunicação de massa. Assim, este preceito demonstra, mais uma vez, a preocupação do legislador com a ofensa à imagem do cidadão, sendo, além de uma forma de reparação, um meio de reequilibrar a desigualdade de forças existentes entre a relação imprensa-indivíduo.
Interessante notar a Portaria nº 18, de 25 de novembro de 1998, da Delegacia Geral de Polícia (DGP), que, em seu artigo 11, cuida da preservação dos direitos à imagem, intimidade, nome, privacidade das pessoas submetidas à investigação policial.
Esta Portaria dispõe sobre medidas e cautelas a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana. Na verdade, ela vem reforçar o art. 41 da LEP, que já incluía entre os direitos do preso a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. Esta portaria, muito bem redigida, especifica com toda a clareza que a pessoa quando está presa, quando está custodiada à autoridade policial, não pode, sem o seu consentimento expresso, ser submetida a fotografias, imagens ou qualquer forma de exposição da sua pessoa e da sua vida.
Reza o art. 11, caput , e § único, da referida Portaria 18/98:
Art. 11. As autoridades policiais e demais servidores zelarão pela preservação dos direitos à imagem, ao nome, à privacidade e à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial, detidas em razão da prática de infração penal ou à sua disposição na condição de vítimas, em especial enquanto se encontrarem no recinto de repartições policiais, a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração.
Parágrafo único. As pessoas referidas nesse artigo, após orientadas sobre seus direitos constitucionais, somente serão fotografadas, entrevistadas ou terão suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o consentirem mediante manifestação explícita de vontade, por escrito ou por termo devidamente assinado, observando-se ainda as correlatas normas editadas pelos Juízos Corregedores da Polícia Judiciária das Comarcas.
Flávia Rahal, em palestra proferida no 13º Seminário Internacional de Ciências Criminais, tece o seguinte comentário sobre os constantes desrespeitos praticados à referida Portaria: ‘As pessoas hoje têm uma fúria, as pessoas sentem prazer em ver a desgraça alheia, querem ver fisicamente o sofrimento de alguém que achem que merece uma punição. (…) O acusado na delegacia, está lá, algemado, fragilizado, quem deveria cuidar não cuidou para que isso não acontecesse. Essa Portaria, embora continue em vigor, é fracassada, porque ninguém respeita’ [RAHAL, Flávia. Mídia e Direito Penal… cit.].
Enfim, existe nítida preocupação do legislador constitucional e infraconstitucional com a proteção da imagem, além da citada Portaria 18, porém, lamentavelmente, há inúmeros exemplos de pessoas que são expostas à mídia de forma irregular, sofrendo humilhação e constrangimento diante das câmeras de TV, e não há notícias de consequências e punições para as autoridades que negligenciem a proteção ao direito à imagem desses cidadãos.
5. A REVOGAÇÃO DA LEI DE IMPRENSA
A Lei de Imprensa (Lei no 5.250, de 9 de fevereiro de 1967) foi revogada em 30 abril de 2009, pelo Supremo Tribunal Federal. Entendeu a Suprema Corte, que os dispositivos da Lei não foram recepcionados pela Constituição de 1988, tendo em vista que ela foi concebida durante a ditadura militar, que dominou o País de 1964 a 1984, e, assim, seus dispositivos estariam em descompasso com os valores democráticos trazidos pela nova Carta da República. Muitos se referiam à Lei como um ‘entulho autoritário’.
A partir de então, alguns questionamentos surgiram: teriam os crimes contra a honra, praticados por meio da imprensa, tornado-se atípicos? Ou seja, a partir da revogação da Lei de Imprensa, os jornalistas que venham a violar a honra alheia estarão imunes ao alcance do ordenamento jurídico-penal? Teria ocorrido, portanto, abolitio criminis?.
Embora exista posição minoritária no sentido de que houve abolitio criminis, acredito que a decisão do Supremo não implicou a atipicidade das referidas condutas, já que tais fatos encontram-se descritos no Código Penal (arts. 138 a 140, do CP). Ocorria, anteriormente à revogação, que aos crimes contra a honra, praticados por meio de veículo de informação, incidia a Lei de Imprensa, lei especial em relação ao Código Penal. Ou seja, para o mesmo fato, havia duas normas penais concorrentes, sendo que, pela regra da especialidade, afastava-se a aplicação do Código, em detrimento da Lei 5.250/67, já que a ‘norma especial afasta a incidência da norma geral‘ o que decorre também da vedação de bis in idem, em nosso ordenamento jurídico, lembrando que ‘o mesmo fato não pode ser adequado a dois ou mais tipos penais’ [ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho; PASCHOAL, Jorge Coutinho. Lei de imprensa: perplexidades decorrentes do julgamento da ADPF 130-7/DF, pelo Supremo Tribunal Federal. São Paulo, Boletim do IBCCRIM, mai. 2010.].
Sobre o direito de resposta previsto na antiga Lei, durante o julgamento no STF, o Ministro Gilmar Mendes defendeu que os artigos da Lei que previam o direito de resposta fossem mantidos. Porém, foi voto vencido. De qualquer forma, oportuna a observação feita pelo Ministro no sentido de que ‘A revogação dessa parte da lei deixará um vácuo até que o Congresso Nacional formule uma nova norma sobre o tema’. Nas palavras no Ministro: ‘Não se pode permitir abusos irreversíveis, como o ocorrido no caso da Escola Base, em 1994, em São Paulo. Na ocasião, veículos de comunicação noticiaram que os donos da escola teriam abusado sexualmente de crianças. No entanto, o inquérito policial acabou arquivado por não haver indício de que a denúncia tivesse fundamento’ [ABREU, Diego. Supremo revoga a Lei de Imprensa. Disponível aqui (10 jul. 2010)]. Disse ainda: ‘É um caso trágico, que envergonha a todos. Não se pode permitir esse tipo de abuso. Que reparação patrimonial é possível em um caso desse? Falar que a intervenção do legislador aqui é indevida parece absurda. A desigualdade entre a mídia e o indivíduo é patente. Uma desigualdade de arma’.
Em contrapartida, o Ministro Ricardo Lewandowski lembrou que o artigo 5º da Constituição assegura ‘o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’.
Assim, não há dúvida de que o jornalista que difamar, caluniar ou injuriar alguém, pela imprensa escrita, falada, televisiva ou pelos portais da internet, incorrerá em figura típica prevista em nosso Código Penal, cuja vigência, em nenhum momento, foi afastada. O prazo a considerar será agora mais longo, o prazo geral de 6 meses para o exercício do direito de queixa ou de representação, nos termos do art. 38 do CPP, suspensa pelo STF a vigência da norma que previa o prazo pela metade, de 3 meses, pela antiga Lei de Imprensa [NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. A lei de imprensa e o STF: abriu-se um buraco negro em nosso ordenamento jurídico? São Paulo: Boletim do IBCCRIM, mai. 2008].
6. DIREITO AO ESQUECIMENTO – RESSOCIALIZAÇÃO
O art. 3º da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11 de julho de 1984), assegura ao condenado e ao internado ‘todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei’.
Proclama, assim, a moderna doutrina penitenciária que ‘o preso, mesmo após a condenação, continua titular de todos os direitos que não lhe foram atingidos pelo internamento prisional decorrente da sentença condenatória, em que se impôs uma pena privativa de liberdade’ [AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Os direitos do preso e a mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, maio 2002].
Não obstante o preceito constitucional que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X), o art. 41 da LEP cuida dos ‘direitos do preso’, configurando-se entre eles a ‘proteção contra qualquer forma de sensacionalismo’ (art. 41, VIII da LEP). [Art. 41 da LEP : Constituem direitos do preso:
I – alimentação suficiente e vestuário;
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;
III – Previdência Social;
IV – constituição de pecúlio;
V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI – chamamento nominal;
XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.]
A pessoa presa tem o ‘direito ao esquecimento’ de seu passado criminoso para ressocializar-se, devendo ser poupada pela mídia, nas palavras de Manuel da Costa Andrade, de ‘um pelourinho público permanente reatualizado’ [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Exposição do preso à mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, set. 2008.].
No último Título da LEP, o qual cuida das ‘disposições finais e transitórias’, preocupou-se o legislador, mais uma vez, com a indevida exposição do preso:
Art. 198 da LEP: É defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso à inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena.
Ao comentar os referidos preceitos, Mirabete faz a seguinte colocação: ‘Prejudicial tanto para o preso como para a sociedade é o sensacionalismo que marca a atividade de certos meios de comunicação de massa (jornais, revistas, rádio, televisão etc.). Noticiários e entrevistas que visam não a simples informação, mas que têm caráter espetaculoso, não só atentam para a condição da dignidade humana do preso como também podem dificultar a sua ressocialização após o cumprimento da pena. (…) A divulgação e, principalmente, a exploração, em tom espalhafatoso, de acontecimentos relacionados ao preso, que possam escandalizar ou atrair sobre ele as atenções da comunidade, retirando-o do anonimato, eventualmente o levarão a atitudes anti-sociais, com o fim de manter essa atenção pública em processo de egomania e egocentrismo inteiramente indesejável’. E, por fim, acrescenta: ‘A Resolução nº 7, de 11-7-94, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, reitera o princípio fundamental de que a pessoa presa ou sujeita a medida de segurança não deve ‘ficar exposta à execração pública’ (art. 6º, in fine)’ [MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. Apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op.cit.].
Note-se que os termos tratamento, ressocialização, reabilitação (e outros similares), pela forma como vêm sendo usados tradicionalmente, mormente na criminologia clínica tradicional, supõe uma relação de poder entre as instâncias de controle formal, entre os técnicos e o preso [SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 163].
Neste sentido, Alessandro Baratta propõe o uso da terminologia ‘reintegração social’, a qual, segundo ele, pressupõe ‘todo um processo de abertura do cárcere para a sociedade e de abertura da sociedade para o cárcere e de tornar o cárcere cada vez menos cárcere’ [BARATTA, Alessandro. Apud SÁ, Alvino Augusto de. Op.cit, p. 164].
Parece-me acertado o termo sugerido por Baratta, principalmente porque o art. 1º da LEP prevê que ‘A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado’ (grifos nossos) [Alvino Augusto de Sá salienta ainda que ‘A reintegração social supõe ter havido no passado uma marginalização primária, pela qual o indivíduo segregado passou a desenvolver com a sociedade uma relação de antagonismo e de exclusão crescente. Com a sentença condenatória e a prisão, o Estado veio consagrar e oficializar esta relação de antagonismo e exclusão. Ocorre então a marginalização secundária.Cabe, pois, à sociedade preocupar-se diretamente em minorar os efeitos da marginalização secundária e em evitar o retorno do ex-presidiário à marginalização primária, pois, caso contrário, a marginalização secundária facilitarão retorno à primária, daí à prática de novos crimes e, por fim, o retorno ao cárcere’. (Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal… cit., p. 165)].
Verifica-se, assim, sob o prisma legal, a coexistência do direito do preso de não se expor à mídia com o dever do Estado de impedir a exposição do condenado à execração pública.
Porém, ‘frequentemente o processo penal é transformado numa verdadeira arena virtual, em que quase todos os espectadores torcem contra o réu’ [EDITORIAL. Mídia, imagem e poder na democracia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, abr. 2010]. Ranulfo de Melo Freire, ao comentar o momento da apresentação dos presos à imprensa, observa que ‘na forma que ocorre, constitui, quase sempre, um julgamento. Empurrados daqui para ali; atordoados de sons, luzes, máquinas; soldados, delegados, que eles conhecem e temem — acabam, os presos, por confessar qualquer coisa’ [FREIRE, Ranulfo de Melo. O papel da mídia na democracia…cit.].
Neste contexto, a título ilustrativo, vale lembrar o interessante e polêmico episódio, julgado em 1973 pela Corte Constitucional Alemã, o chamado Caso Lebach [MOREIRA, Reinaldo Daniel. Mídia, liberdade de expressão e direito penal. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, fev. 2008.]. Segundo noticia Luís Roberto Barroso, a discussão envolvia a possibilidade de um canal de televisão exibir documentário sobre um homicídio que havia abalado a opinião pública alemã alguns anos antes, fato conhecido como ‘o assassinato de soldados de Lebach’. Um dos condenados, em fase final de execução penal, recorreu a juízo com objetivo de impedir a transmissão, argumentando que a veiculação do programa, além de atingir sua honra, configuraria grave obstáculo ao seu processo de reintegração social.
A primeira instância e o Tribunal revisor denegaram liminarmente o pedido formulado pelo autor para obstar a exibição, ao fundamento de que seu envolvimento no fato delituoso o tornara um personagem da recente história alemã, o que conferia interesse público inegável ao episódio, prevalecendo, inclusive, sobre sua pretensão de ressocialização. Então, o autor interpôs recurso constitucional (Vefassungsbschwerde), invocando, novamente, seu direito à reinserção social. Foram ouvidos representantes do canal de televisão interessado, da comunidade editorial alemã, especialistas nos diversos ramos do conhecimento pertinentes e o Governo Federal e do Estado da Federação onde o condenado haveria de se reintegrar. Após a análise detida das especificidades do caso, concluiu o Tribunal Constitucional Federal Alemão que ‘a repetição de informações, não mais coberta pelo interesse da atualidade, sobre delitos graves ocorridos no passado, pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito’. Dessa forma, o tribunal reformou o entendimento das instâncias anteriores, concedendo a liminar para impedir a veiculação do programa no caso de expressa menção ao interessado [Idem].
No direito estrangeiro, o tema é tratado de forma diversa, dependendo do país: ‘tanto na França como na Alemanha Ocidental, a própria lei intervém para proteger deliquentes juvenis contra a publicidade. Na Alemanha Ocidental, todo réu entre catorze (idade da responsabilidade criminal) e dezoito anos é julgado em segredo; e, embora em princípio infratores entre dezoito e vinte anos possam ser julgados em público, os tribunais da Alemanha Ocidental têm o poder discricionário de excluir repórteres, quando consideram ser isso de interesse do réu’. Por sua vez, ‘na França, a lei proíbe a imprensa de publicar o nome de qualquer infrator de menos de 18 anos; nem mesmo o uso de iniciais é permitido’. Na Holanda , onde ‘aparentemente, a Imprensa não se limita a demonstrar essa espécie de consideração a delinqüentes juvenis; abstém-se voluntariamente de identificar qualquer criminoso, antes ou depois da condenação, a não ser por suas iniciais’ [ANDRADE, Fábio Martins de. Mídia e Poder Judiciário…cit., p. 319].
Percebe-se, portanto, que a divulgação da imagem do preso, sentenciado ou não, encontra uma série de limitações. Por outro lado, podemos nos deparar com uma situação onde o próprio preso queira dar a sua versão dos fatos à imprensa, e, portanto, deseje e concorde com a veiculação de sua imagem pela mídia. Dessa forma, atendendo-se aos preceitos constitucionais e legais que foram mencionados, a adequação do direito de expressão do recluso dirigido à concessão de entrevistas deve ser avaliada pela autoridade competente, na justa e necessária medida, mediante ato motivado.
7. A MÍDIA E PODER O JUDICIÁRIO
Chegamos aqui a um ponto fundamental no presente trabalho: o direito do cidadão a ser julgado por um Juiz imparcial, frente às pressões da mídia.
Quando determinados casos se tornam populares, ‘assunto de botequim’, corriqueiro nas páginas dos jornais, correm o risco de entrar na lógica da imprensa e a Lei deixa de funcionar como deveria. A Lei deve servir como um freio, quando as pessoas se deixam contagiar por suas paixões ou se intoxicar por suas próprias idéias de Justiça.
Ensina Flávia Rahal que ‘A Justiça que é feita com base na pressão pública e na opinião publicada é quase sempre Justiça mal feita, e torna ainda mais desacreditado o Poder Judiciário. É muito fácil: a Justiça que prende por pressão e não com base em provas sólidas é a mesma que vai soltar dias depois. Quem perde com isso é o inocente que foi preso, a vítima que se sente desamparada, a Justiça que trabalha na direção errada e a sociedade que permanece insatisfeita. Perdemos todos nós, daí o perigo desta inversão tão corriqueira de papéis’ [RAHAL, Flávia. Mídia e Direito Penal… cit.].
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 estabelece, em seu Artigo 10, que ‘Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus Direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação penal contra ela’. (grifos nossos).
A imparcialidade do Juiz é uma garantia de Justiça para as partes. Apenas por meio de um Juiz imparcial a relação processual pode ser válida, o processo representa um instrumento não apenas técnico, mas também ético, para a solução dos conflitos interindividuais.
Para assegurar a imparcialidade do Juiz, a Constituição Federal de 1988 estipula garantias (art. 95, CF) [Art. 95 da CF. Os juízes gozam das seguintes garantias:I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39,§4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I.], e prescreve vedações aos magistrados (art. 95, § único, CF) [Art. 95, CF, Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária. IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.].
As garantias assumem importantíssimo papel na questão da imparcialidade, pois possibilitam que o Poder Judiciário decida livremente sobre os conflitos que lhe são apresentados, sem se abalar com pressões externas.
Em relação à independência dos Magistrados, Dalmo Dallari, em sua obra ‘O poder dos juízes’, observa que ‘Longe de ser um privilégio para os juízes, a independência da magistratura é necessária para o povo, que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direitos. A rigor, pode-se afirmar que os juízes têm a obrigação de defender sua independência, pois, sem esta, a atividade jurisdicional pode, facilmente, ser reduzida a uma farsa, uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. Essa conjugação de perspectivas, que tem sido pouco ressaltada, torna conveniente e oportuna uma reflexão sobre esse ponto, não só para que fiquem claros os motivos pelos quais é necessária a magistratura independente, mas também para que a alegação de falta de independência não seja usada como pretexto para isentar o Poder Judiciário de toda responsabilidade por suas próprias deficiências’ [DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 45].
Em capítulo intitulado ‘Obstáculos à independência’, Dallari observa que as ditaduras de todas as espécies são contrárias à independência da magistratura. Segundo ele, ‘(…) por sua própria natureza, os sistemas de governo totalitários não podem admitir limitações de qualquer natureza, não podendo aceitar que um ato de governo seja declarado inconstitucional ou ilegal. Nesses casos a lei suprema é a vontade do indivíduo ou grupo que governa, e os juízes e tribunais são tolerados e respeitados na medida em que são úteis para dar aparência de legalidade aos atos governamentais e ao sistema político vigente. Os regimes ditatoriais, inevitavelmente e invariavelmente violentos, corruptos e intolerantes só admitem a magistratura dócil e acovardada, que se omita, escudada numa falsa neutralidade política, ou que seja francamente favorável aos totalitários’ [Idem. p. 47].
Assim, fundamentalmente, o Juiz necessita da independência para poder desempenhar plenamente suas funções, decidindo com serenidade, imparcialidade, sem se deixar levar por ondas de opinião pública, ou alarde nos meios de comunicação, A Magistratura é uma instituição que, antes de tudo, está comprometida com a Justiça, lembrando sempre que, na área penal, as consequências de más decisões acarretam os efeitos trágicos que uma prisão pode ter sobre um ser humano e sua família, sobretudo se essa prisão for ilegal e injusta.
7.1 O cidadão-juiz
Todavia, é inegável que o Juiz não está, e nem deveria estar, isolado do mundo. Muito pelo contrário. É de considerar que, por trás das decisões judiciais, há um universo efervescente de razões subterrâneas, pois cada julgador decide não só com o peso da sua cultura, das suas concepções de vida, da sua religião, da sua posição sócio-econômica, mas também sob a influência da fatores inconscientes. [Como o sistema jurídico não é um sistema lógico-formal, que se guia pela dedução, perante o qual bastaria demonstrar a lógica da legalidade de uma decisão, é absolutamente necessário que o julgador tenha sólida formação jurídica aliada à cultura humanística e experiência de vida. Felizmente, com o advento da Psicanálise hoje sabemos que a lógica jurídica é uma lógica diferente, não é só a lógica de São Tomás e Aristóteles, é sem dúvida alguma, a lógica de Freud e de Lacan. Diante de situações jurídicas absolutamente iguais, nos deparamos com decisões diferentes, porque o julgador não julga apenas com a lógica da legalidade. O jurisdicionado não entende essa lógica. Sob esse enfoque, Freud e Lacan devem ser estudados pelos profissionais da carreira jurídica (juízes, promotores e advogados) como forma de evitar que esses profissionais coloquem em suas petições, pareceres e sentenças manifestações de sua própria neurose, com maior razão quando lhes falta experiência de vida. (SIQUEIRA, Wanda Maria Gomes. A tarefa do juiz exige mais que saber jurídico. Disponível aqui (9 jul. 2010).]
Ou, como observa Alberto Zacharias Toron, ‘Não é que se queira uma virgin mind do juiz, togado ou popular, pois este, obviamente, está inserido na sociedade e é permeável às influências culturais e ideológicas (…), mas é preciso reprimir condutas que têm passado ao largo da legislação vigente e tornam uma quimera o sonho da imparcialidade e de um julgamento justo. E isto não interessa apenas ao Judiciário, mas à correta distribuição da justiça, que diz com os interesses da cidadania como um todo’ [TORON, Alberto Zacharias. Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco… ,p. 259.].
Assim, apesar das vedações constitucionais constantes no art. 95, § único, já citado, impossível o julgador cultivar, como bem colocado por Toron, uma ‘virgin mind’, ou seja, ver-se absolutamente imune às influências do meio em que vive, do seu histórico de vida, inclusive religioso, familiar, e, porque não, apesar da vedação constitucional, político-partidária [Dallari afirma que ‘Os juízes exercem atividade política em dois sentidos: por serem integrantes do aparato de poder do Estado, que é uma sociedade política. Mas, antes de tudo, o juiz é cidadão e nessa condição exerce o direito de votar, o que não é desprezível quando se analisa o problema da politicidade de suas decisões judiciais. Não há como pretender que o juiz, fazendo uma escolha política no momento de votar, fique indiferente ao resultado da votação. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes… cit., p. 85).].
Sobre a influência da mídia no poder Judiciário, Maria Lúcia Karam assevera que ‘Certamente, não se deve, idealizadamente, pretender que possam todos os juízes ter compreensão e consciência de seu papel garantidor, visão especialmente crítica, notável coragem, inclinação contestadora, ou prazer em ser minoria, que, fazendo-os diferentes dos demais habitantes deste mundo pós-moderno, os façam imunes às pressões midiáticas, capazes de, sempre que assim ditarem os parâmetros estabelecidos pela lei constitucionalmente válida, e por seu papel garantidor dos direitos fundamentais de cada indivíduo, julgar contrariamente ao que impõem os interesses e os apelos veiculados como majoritários’ [KARAM, Maria Lúcia. O direito a um julgamento justo…cit.].
Pondera, ainda, a nobre Juíza aposentada: ‘Estas graves ameaças [a conformação dos juízes aos ditames dos meios massivos de informação], naturalmente, acabam por recair sobre todos os indivíduos que, sem perceber os riscos de virem a ser as próximas vítimas, são levados ao elogio de decisões em que juízes, abdicando de seu dever de imparcialidade, de sua liberdade e de sua independência, nada mais fazem do que compatibilizar suas decisões ao deslumbrado furor de acusações incontidas, prévia e antidemocraticamente acolhidas em usurpadoras condenações proferidas pelos meios massivos de informação’. [Lembremo-nos que há relativamente pouco tempo, os magistrados que decidiam conforme a Constituição e determinavam a soltura dos ‘inimigos do regime’, eram taxados de coniventes com a subversão, simpatizantes de terroristas e/ou comunistas. Muitos foram afastados da judicatura, sendo os mais conhecidos os casos dos Ministros do STF, Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor Nunes Leal. Hoje, da mesma forma, os juízes que julgam de acordo com os princípios constitucionais, são atacados e recebem a pecha de lenientes, incentivadores da impunidade. Antes o mote era o combate à subversão, a defesa do estado; agora, o mote é o combate ao ‘crime organizado’e à ‘impunidade’, com o acréscimo ao rol dos juízes ‘mal-vistos’ daqueles que decidem contra a Fazenda Pública. (MAZZILLI NETO, Roberto. O novo quarto Poder – A associação mídia & Ministério Público. Disponível aqui (9 jul. 2010).]
Aqui o ponto nevrálgico da questão: embora alguns Juízes possam ser intimidados pela ação da mídia, às vezes até por características pessoais como, quem sabe, personalidade tímida, aversão à polêmica ou mesmo falta de estrutura emocional para suportar as inevitáveis críticas, e outros não, o certo é que isto não deveria acontecer [TORON, Alberto Zacharias. Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco… cit., p. 268.].
Oportuno esclarecer que um ‘Juiz garantista’ não é aquele absolvidor, ‘bonzinho’, ou que ‘está sempre ao lado do réu’, mas sim um Juiz atento aos excessos, que tem a consciência de que o réu é a parte mais fraca da relação jurídica, e garante a ele todos os instrumentos jurídicos, ou seja, as garantias, para protegê-lo dos abusos do Estado. [O GARANTISMO é um sistema sócio-cultural que estabelece instrumentos jurídicos para a defesa dos direitos dos indivíduos. Estes instrumentos jurídicos são as garantias, as armas jurídicas que visam proteger os cidadãos que abrem mão de parcela de sua autonomia em benefício da coletividade, entregando ao Estado a função e o poder de garantir segurança, saúde, trabalho etc. O garantismo se vincula, portanto, ao conceito de Estado de Direito, modelo jurídico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal. Para assegurar que o Estado faça a sua parte, as Constituições prevêem instrumentos jurídicos que limitem o poder estatal, a fim de maximizar a realização dos direitos e minimizar suas ameaças.]
Levando-se em conta que a mídia, em praticamente todas as oportunidades, é parcial e tendenciosa, ou seja, veicula informações contra o réu, faz-se necessário, mais do que nunca, que seja levado em conta que o garante das liberdades públicas é o Poder Judiciário, são os Juízes, que devem ser prestigiados e estimulados à independência e não o contrário.
Ao comentar artigo de Nilo Batista intitulado ‘Mídia e sistema penal no capitalismo tardio’, onde o citado autor faz uma análise do programa televisivo Linha Direta, Marcio Gestteira Palma faz a seguinte colocação: ‘(…) um caso que tenha sido focalizado pelo referido programa televisivo, chegando ao Judiciário, traz consigo pesada carga popular no sentido de uma condenação e nesta situação o magistrado é induzido — quase obrigado — a aceitar os argumentos produzidos pelo meio de comunicação e se, porventura, não confirmar a sentença proferida pela mídia se verá jogado, por ela, na vala dos desonestos’ [PALMA, Marcio Gestteira Palma. Os tribunais da mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jan. 2006]. Por fim, conclui: ‘(…) Por outro lado, temos, contrariando a pressão e não se deixando coagir, exemplos de magistrados que se mantêm alheios à balbúrdia produzida pela imprensa e conduzem o processo com base, tão-somente, em fatos e atos processuais e não naqueles produzidos pelos órgãos de comunicação. Infelizmente, tais exemplos são exceção, servindo para comprovar a regra, isto é, a pressão a qual estão submetidos os juízes para condenar o réu, nos casos objeto de excessiva, e muitas vezes distorcida, cobertura jornalística’. [O autor cita como exemplo o caso ‘Palace II’ : ‘Singular decisão neste sentido ocorreu na ação penal que apurava as responsabilidades criminais em razão do desabamento do edifício Palace II, quando o ex-deputado federal Sérgio Naya foi alvo de autêntico julgamento pela mídia. A sentença proferida em primeira instância, em trecho nomeado trial by media, assim desmascara a encenação feita pela mais importante rede televisiva do País, a qual merece transcrição: (…) quem folhear os diários e periódicos da época, ou pesquisa o noticiário transmitido pelo rádio e pela televisão, muitos deles anexados ao processo, perceberá que anteriormente, muito anteriormente, ao término do inquérito policial instaurou-se no País, principalmente no Rio de Janeiro, autêntico trial by media. As supostas causas do desabamento eram francamente listadas e repetidas antes mesmo da conclusão dos exames periciais. Os culpados pela tragédia, antecipadamente mostrados e condenados pelos media, eram submetidos à execração pública e apontados para linchamento pelos mais exaltados. Argamassa era exibida na televisão como se fosse concreto, reboco era esfarinhado entre os dedos em meio a gritos de que tinha sido utilizado como concreto, impurezas encontradas na massa eram apresentadas como causa da ruína do edifício. (…) A divulgação do laudo foi falseada e distorcida. O Jornal Nacional, principal informativo da televisão, noticiou, de forma desleal — mais com seus espectadores do que com os envolvidos — as conclusões da prova técnica, fazendo crer que no laudo existia o que ali não se continha, que os peritos tinham concluído de uma forma quando na realidade suas conclusões eram outras’. (sentença proferida nos autos da Ação Penal nº 98001.184167-8, da 33ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, pp. 61/62). (PALMA, Marcio Gestteira Palma. Os tribunais da mídia… cit.).]
7.2 Novo alvo: white collar crime
A novidade, no caso brasileiro do fim dos anos 80 para cá, é que toda a atenção da mídia, sobretudo para escrachar publicamente o envolvido, agora é estendida ao segmento mais bem aquinhoado da sociedade, leia-se, políticos, empresários, banqueiros etc. Com a aparição dos novos personagens do mundo do crime, os abusos praticados contra os pobres que antes eram objeto de viva repulsa por parte da esquerda e de entidades civis, passaram a ser não apenas tolerados, como, de certa forma, incentivados. Assim, prisões preventivas são requeridas e decretadas amiúde, empresários e homens de governo são linchados publicamente, mesmo que se trate de meros suspeitos [TORON, Alberto Zacharias, Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco… cit.,p. 263].
Como observa Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ‘Vive-se em uma estrutura pendular dentro da sociedade que navega, no momento, de uma força de direita punitiva (típica da repressão) para aquilo que Maria Lúcia Karam chamou de esquerda punitiva. Quer dizer, desloca-se o eixo, mas não se muda muito além das reações em geral tidas como politicamente incorretas. Enfim, não se trata de substituir os pobres pelos ricos. (…) Não há problema em punir o rico, o poderoso, o político; pelo contrário, se valer, mesmo, a isonomia constitucional, é o que se espera. Eis porque se não tem muita dúvida de que os corruptos, por exemplo, devem, após regular processo, estar na cadeia. Não se trata, assim, de defender bandido, mas sim exigir regras punitivas claras que valham para todos’ [COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, fev. 2006].
Afirma ainda Coutinho que ‘O que se não pode, porém, é deslocar o eixo e sedimentar lugares comuns (agora para os ricos), sob o manto do discurso de que se está promovendo justiça. É, entretanto, exatamente o que está acontecendo: está-se deixando de punir o pobre, no mais das vezes, porque é ‘coitadinho’, levando-se o pêndulo ao outro extremo’. Por fim, observa: ‘A isonomia constitucional, como é primário, não permite que se pense assim. Tem-se uma cadeia lotada de pobres, é verdade; e isso é uma vergonha e está errado. Mas em vinte anos ela pode estar lotada de ricos, o que também vai ser vergonhoso e não menos errado. Ora, não se pode fazer a política do ‘coitadinho’ para o pobre; e nem a da ‘vingança’ para o rico. Precisa-se é estruturar as regras do jogo, de modo a servirem para todo mundo. Enfim, não se tem efetivada a estrutura constitucional-democrática porque se não incorporou a mentalidade de que cadeia não foi feita para pobre ou rico mas para culpado, seja rico ou pobre’. (grifos nossos).
8. A MÍDIA NO PROCEDIMENTO DO JÚRI
Foi tratada em tópico anterior a reflexão acerca do cidadão-juiz, sua inserção no mundo e as consequentes influências de se viver numa sociedade contemporânea, onde a mídia está extremamente presente. Porém, se o Juiz togado, como foi visto, é passível de sofrer influências do novo quarto poder, ainda mais suscetíveis e influenciáveis são os cidadãos jurados, os Juízes leigos, os quais atuam no Tribunal do Júri.
Oportuno observar que, após a ‘nova’ Lei do Júri (Lei 11.689/08), o cidadão que completar 18 anos, e não mais 21, como antes, poderá exercer a função de jurado.
No Brasil o Júri cuida apenas dos crimes dolosos contra a vida [Art. 5º, XXXVIII da CF – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.], enquanto em outros países, como nos Estados Unidos, decide quase todos os conflitos jurídicos, tanto na área cível como na penal. Então, os crimes de homicídio, infanticídio, aborto e a instigação ou auxílio ao suicídio (na sua forma tentada ou consumada), além dos crimes conexos, são julgados pelo Tribunal do Júri.
Por sinal, apenas a título de curiosidade, historicamente o Júri nasceu na Inglaterra, em 1215. No Brasil, a iniciativa da criação do Tribunal do Júri se deu em 1822, quando D. Pedro I criou este Tribunal, curiosamente, apenas para julgar os delitos de imprensa.
Assim, a Lei Maior determina que os acusados de praticar crimes contra a vida sejam julgados pelos seus pares, por cidadãos do povo, pelos seus concidadãos, ou seja, por sete juízes leigos, os jurados, pessoas capazes de deixar de lado o tecnicismo jurídico e julgar mais com a emoção, com a sensibilidade.
Ensina Mauro Otávio Nacif, que os ‘Jurados são mais passionais. Analisam por consciência, não por ciência’ [NACIF, Mauro Otávio. A ciência do júri. Revista Superinteressante. Edição nº 280, jul. 2010].
Portanto, pode-se dizer que um dos pontos fascinantes do Tribunal do Júri é esse caráter de aproximar a população, sensibilizar a população para a problemática da criminalidade. Este fascínio relacionado Júri talvez se dê, justamente, porque ele traz consigo a questão da vida e da morte.
Por outro lado, o cidadão comum, o cidadão jurado, devidamente integrado na sociedade, lê periódicos e revistas, ouve rádio, assiste a televisão, acessa a internet, ou seja, em muitos casos conhece e já se familiarizou com os fatos e as circunstâncias do crime e do criminoso que será julgado, uma vez que foram amplamente divulgados pela imprensa.
Note-se que não são todos os casos que alcançam grande repercussão social. Embora todos os dias sejam praticados crimes contra a vida, com aspectos bárbaros e chocantes, alguns casos são ‘eleitos’ pela imprensa, com consequências desastrosas para o acusado. Quando a mídia realmente se ‘interessa’ pelo caso, é certo que extrapola os limites do processo judicial em trâmite, colaborando não para a realização de uma decisão processual justa, mas buscando maiores índices de audiência, e, consequementemente, maiores lucros [Marco Antonio Carvalho Natalino, comentando a obra de Max Weber, observa: ‘Essas concepções estão inextricavelmente ligadas a relações de poder estabelecidas pelas articulações entre público e privado mediadas pela imprensa. Por trás dessas relações, cabe ressaltar as condicionantes fundamentais das relações de poder estabelecidas, que derivam do fato de ser a imprensa uma empresa capitalista com dois tipos de clientes diversos: os leitores e os anunciantes’ (NATALINO, Marco Antonio Carvalho. O discurso do telejornalismo de referência: criminalidade violenta e controle punitivo. São Paulo: Método, 2007.p. 43/44)]. ‘Alguém é escolhido – não importa se culpado ou inocente – para ser crucificado, antes de ser julgado. Isso não faz bem à justiça, nem à liberdade’ [BASTOS, Márcio Thomaz. Júri e mídia. Tribunal do Júri: estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. Coord. Rogério Lauria Tucci. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 116].
Inegavelmente, não há como diferenciar o jurado da massa que compõe a opinião pública, na medida em que são cidadãos residentes no local onde a notícia é divulgada pelas mais diversas formas possíveis. Além disso, carecem da formação técnica de que goza o Juiz togado, já que o mesmo concluiu, com sucesso, uma faculdade de Direito e um concurso público extremamente rigoroso [ANDRADE, Fábio Martins de. Op.cit., p.315].
É nesse contexto que surge o específico problema da mídia no procedimento do Júri. Observa Salomão Shecaira que ‘São os júris populares quem mais correm o risco de sofrer a influência da intervenção dos meios de comunicação desfavoráveis a um imputado ou a um acusado’ [SHECAIRA, Sérgio Salomão. A criminalidade e os meios de comunicação de massa… cit.].
Ou, como afirma Márcio Thomaz Bastos, em artigo intitulado Júri e mídia, ‘(…) se a pressão e a influência da mídia tendem a produzir efeitos sobre os juízes togados, muito maiores são esses efeitos sobre o júri popular, mais sintonizado com a opinião pública, de que deve ser a expressão. (…) Com os jurados é pior: envolvidos pela opinião pública, construída massivamente por campanhas da mídia orquestradas e frenéticas, é difícil exigir deles outra conduta que não seguir a corrente’ [BASTOS, Márcio Thomaz. Op.cit., p. 115.].
Ainda, nas palavras de Roberto Delmanto Jr., ‘Trata-se do julgamento pela mídia, transformando-se os processos criminais em verdadeiros reality shows, novelas da vida real com capítulos diários, havendo forte contaminação da opinião pública de um País inteiro. O julgamento acaba sendo realizado pela sociedade, fora do plenário do Júri’ [DELMANTO JÚNIOR, Roberto. O fim do protesto por novo júri e o julgamento pela mídia. São Paulo: Boletim do IBCCRIM, jul. 2008].
Nos casos de grande repercussão, a mídia acaba por transformar as partes, os jurados, o acusado em verdadeiros atores protagonistas de uma ‘justiça-espetáculo’. Os meios de comunicação contribuem mais para entreter por meio da ilusória ou até da falsa noção que transmitem sobre o julgamento popular do que, efetivamente, cumprir o poder-dever de informar corretamente a sociedade sobre os atos do Poder Judiciário [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p.231].
Conclui-se, sem muito esforço, que ‘a exposição a que os jurados são submetidos pela mídia viola o direito do acusado de ver garantido o devido processo legal’ [SHECAIRA, Sérgio Salomão.Op.cit., p. 140].
Como, então, garantir a imparcialidade dos Juízes leigos e o direito do acusado a um julgamento justo no Tribunal Popular, quando os meios de comunicação interferem no ânimo dos jurados e, consequentemente, influenciam o julgamento?
8.1. O sigilo das votações
Um dos princípios constitucionais que regem o Tribunal do Júri é o sigilo das votações (art. 5º, XXXVIII, ‘b’, CF). Estabelece o Código de Processo Penal que, após a leitura e explicação dos quesitos em plenário, não havendo dúvida a esclarecer, ‘o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação’ (art. 485, caput, CPP). [Houve uma discussão, atualmente superada pela maioria tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, a respeito da constitucionalidade da sala especial para votação. Alguns poucos sustentam que ela feriria o princípio constitucional da publicidade, previsto tanto no art. 5º, LX, quanto no art. 93, IX. Ocorre que o próprio texto constitucional – em ambos os dispositivos – menciona ser possível limitar a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social ou público assim exigirem. (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 29).]
Então, o réu no Tribunal do Júri é julgado por sete jurados, os quais, na sala especial [antes da Lei 11.689/2008, a ‘sala especial’ era denominada ‘sala secreta’] respondem aos quesitos formulados pelo Juiz-Presidente, expressando sua vontade de condenar ou absolver, de forma sigilosa, através de cédulas onde estão escritas as palavras ‘SIM’ e ‘NÃO’. [A reforma introduzida pela Lei 11.689/2008, buscando consagrar, cada vez mais, o sigilo das votações, impôs a apuração dos votos por maioria, sem a divulgação do quorum total. Anteriormente, quando a votação era unânime (7×0), o princípio constitucional do sigilo da votação se quebrava, pois, desta forma, através da decisão unânime, seria revelada a vontade jurado, de condenar ou absolver.]
É preciso considerar que o magistrado, no processo comum, fundamenta suas decisões, expondo, portanto, as razões que o levaram a condenar ou absolver o réu. Tal sistema não ocorre no Tribunal Popular. Os jurados simplesmente votam, condenando ou absolvendo, sem qualquer fundamentação. Esta não fundamentação é parte do sigilo das votações.
Além disso, tendo em vista que ‘O Júri é um Tribunal austero, que decide sobre a sorte de um ser humano, punindo-o, não raramente, a cumprir pesadas penas de décadas de prisão’ [PIMENTEL, Manoel Pedro. A oratória perante o júri. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 235], a Constituição Federal assegura ao acusado a plenitude de defesa (art. 5º XXXVIII, ‘a’). Existe, portanto, uma diferença substancial entre ampla defesa, garantia aos acusados de um modo geral, e plenitude de defesa, elemento essencial no cenário do júri [AMPLO é algo vasto, largo, copioso, enquanto PLENO equivale a completo, perfeito, absoluto. Somente por esse lado já se pode visualizar a intencional diferenciação dos termos].
Sustenta Guilherme de Souza Nucci que ‘A adoção da diferença entre ampla defesa e plenitude de defesa provoca o desequilíbrio entre as partes (acusação e defesa), devendo pender o juiz, nas questões de direito, em favor do defensor, logo, do acusado. Questões como a inovação da tese de defesa na tréplica, somente para dar exemplo, precisam ser consolidadas como um legítimo direito do réu. No Tribunal do Júri, onde os jurados decidem sem fundamentar e são leigos, é essencial que a defesa se valha de todos os instrumentos que puder. Não se defende, em hipótese alguma, o uso de métodos antiéticos e ilegais. Ao contrário, sustenta-se o fiel cumprimento da lei’ [NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri… cit., p. 27].
8.2. A incomunicabilidade dos jurados
O parágrafo primeiro, do artigo 466, do Código de Processo Penal, dispõe que os jurados, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si ou com outras pessoas, nem manifestar sua opinião sobre o processo.
Assim, é dever do jurado, após o sorteio, não mais se expressar sobre o mérito da imputação, como forma de garantir a independência dos julgadores. A incomunicabilidade existe, portanto, para resguardar e reforçar o princípio do sigilo das votações do Júri.
Em alguns países, como os Estados Unidos, por exemplo, é admitida a comunicabilidade dos jurados. Neste país, 12 jurados (e não apenas sete, como no Brasil), irão decidir de forma unânime, ao contrário do Tribunal do Júri brasileiro, onde a decisão é tomada por maioria, sobre a condenação ou absolvição do acusado. Nesse caso, os jurados devem debater a causa entre eles, até chegarem a um consenso.
Ensina Ana Lúcia Vieira que, em casos de grande repercussão na imprensa ‘O objetivo da incomunicabilidade, ou seja, assegurar a independência e imparcialidade dos jurados, já sofre interferência anterior à existência formal do ato que se verifica com o compromisso dos juízes de fato (…) já foram influenciados pelas opiniões de terceiros, por meio de jornais, revistas, televisão, quando já não formaram suas convicções. Daí entendermos que a incomunicabilidade não resguarda, senão formalmente, a imparcialidade do jurado [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 249].
Interessante notar, que o projeto de reforma do Código de Processo Penal traz uma série de mudanças em relação ao Tribunal do Júri, entre elas, o texto permite, ao contrário do que ocorre hoje, que os jurados conversem uns com os outros durante uma hora, reservadamente, para debater o caso. Dessa maneira, seria quebrada a incomunicabilidade, mas não o sigilo das votações, pois o voto de cada jurado continuaria sendo secreto.
Embora a incomunicabilidade dos jurados, o sigilo das votações e a plenitude de defesa sejam garantias para que os componentes do Conselho de Sentença possam, livremente, formar seus convencimentos e expressar suas decisões, ainda assim, em casos de grande repercussão midiática, tais garantias não são suficientes para impedir a interferência da imprensa na independência dos Juízes leigos e na verdade da decisão.
8.3. Desaforamento
Em alguns casos, o desaforamento pode ser um remédio importante.
Desaforamento é a decisão jurisdicional que altera a competência inicialmente fixada pelos critérios constantes do art. 69, do Código de Processo Penal, com aplicação estrita no procedimento do Tribunal do Júri, transferindo a apreciação do caso de uma para outra Comarca.
O desaforamento não ofende o princípio do Juiz natural, pois trata-se de medida excepcional, prevista em lei, e válida para todos os réus (art. 427, caput, CPP). [Art. 427, caput, CPP. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.]
Basicamente, são as seguintes hipóteses legais para o desaforamento: a) interesse da ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) dúvida quanto à segurança pessoal do réu; d) demora para o julgamento em plenário, sem culpa do réu ou da defesa.
Constitui, assim, uma exceção à regra da fixação da competência em razão do lugar da infração (ratione loci). Em casos de grande repercussão, a hipótese que trata da ‘dúvida sobre a imparcialidade do júri’ poderia, em tese, justificar o deslocamento de competência para outra Comarca. Porém, na atualidade, com os grandes avanços tecnológicos e a rapidez com que as notícias se disseminam, parece-me que tal instituto seria insuficiente para garantir a imparcialidade dos jurados em casos, como por exemplo, do casal Nardoni, onde o país inteiro acompanhou o processo, com a reconstituição dos fatos transmitida ao vivo pelos principais canais de televisão, enfim, a população teve amplo acesso a todos os detalhes do crime, por todo o país. Neste exemplo, acredito que o desaforamento não resolveria o problema da contaminação dos jurados pela superexposição veiculada pela mídia.
Desta forma, em casos de superexposição midiática, os quais desencadeiam uma verdadeira ‘histeria coletiva’, obsoleto se torna o instituto do desaforamento. Por fim, adverte o ex-Ministro Márcio Thomaz Bastos: ‘Levar um réu a julgamento no auge de uma campanha de mídia é levá-lo a um linchamento, em que os ritos e fórmulas processuais são apenas a aparência da justiça, encobrindo os mecanismos cruéis de uma execução sumária’ [BASTOS, Márcio Thomaz. Op.cit. p. 115].
8.4. Televisionamento do julgamento pelo júri
Mais um aspecto que diferencia o Júri americano do brasileiro, diz respeito à possibilidade de transmissão do julgamento pelos meios audiovisuais. No procedimento americano, o julgamento é veiculado com frequência pelos meios de comunicação.
Entre nós, ao contrário, não há qualquer regulamentação legal a respeito da transmissão televisiva dos julgamentos perante o Tribunal Popular. Na maioria dos processos de relevante interesse social – porque assim foram considerados pelos meios de comunicação – , até então, a autorização ou proibição para divulgá-los ao vivo é poder discricionário atribuído ao juiz-presidente do júri [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 237].
Em artigo intitulado ‘Por uma justiça transparente’, Roberto Podval, advogado do casal Nardoni, defende o televisionamento dos Júris em geral, lamentando que o julgamento da causa sob seu patrocínio não tenha sido veiculado pelos meios de comunicação: ‘Fico com a sensação de que só com o televisionamento dos júris a sociedade pode entender a absolvição de réus nos casos em que a população clama por linchamento’ [PODVAL, Roberto. Por uma justiça transparente. Folha de S.Paulo, Tendências/Debates. São Paulo, 16 mai. 2010].
Questiona, ainda, o advogado: ‘Se o corpo de jurados é formado por sorteio dentre os membros da sociedade, e se demais membros dessa mesma sociedade permaneceram na porta do fórum clamando por vingança e linchamento, como encontrar pessoas predispostas a ouvir as partes com imparcialidade? Como esperar neutralidade de jurados que passaram dois anos sob cobertura jornalística pouco técnica, embora legítima e cada vez mais profissional? Como convencer os jurados a relevar o bombardeio de emoções a que foram submetidos no período?’ [Ibidem].
E, por fim, desabafa: Não se trata aqui de criticar a figura dos jurados sorteados, e que ali estavam exercendo seu papel da forma mais digna possível. Trata-se de refletirmos sobre a possibilidade ou impossibilidade de essas pessoas se desprenderem do peso das ruas, do peso do público ruidoso – que podíamos ouvir à distância – cobrando a cabeça dos réus. Éramos, os membros da defesa, chamados de ‘assassinos’’. [Sobre a má compreensão do direito de defesa, afirma Antonio Claudio Mariz de Oliveira: ‘nos dias difíceis da atualidade, a figura do advogado, especialmente o criminal, tem provocado a ira pública estimulada pela má imprensa’ (OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz, apud ANDRADE, Fábio Martins de. Op.cit., p. 312.]
Nilo Batista afirma que ‘estamos fora do modelo convencional do Trial by media: não se trata aqui de influenciar um tribunal, senão de realizar diretamente o próprio julgamento’ [BATISTA, Nilo. Apud ANDRADE, Fábio Martins de. Op.cit., p.313].
Em relação ao televisionamento de casos com grande interesse da população, inevitavelmente insuflados pela imprensa, há diversos argumentos favoráveis e desfavoráveis à transmissão. [Exemplo característico do clima de mobilização social que a presença das câmeras pode criar no julgamento ocorreu no caso do americano O.J. Simpson, acusado de assassinar sua ex-mulher e o namorado dela em 1994. Todos os detalhes do processo foram divulgados e comentados pela imprensa americana e, afinal, em 1997 foi ele absolvido. Horas antes do anúncio do veredicto o Presidente Bill Clinton foi informado de medidas de segurança para todo o país em caso de distúrbios de rua. A polícia de Los Angeles entrou em alerta total. Quando o momento encantado se aproximava os telefonemas interurbanos diminuíram em 58%.Houve um súbito aumento no consumo de eletricidade porque milhões de americanos ligaram seus televisores. (…) O Presidente deixou o gabinete oval para acompanhar membros de sua equipe em frente à televisão. (…) O trabalho parou em fábricas, agências de correio e salas de cirurgias em hospitais. Foi a meia hora mais improdutiva da história da economia americana (…) Nunca antes na história tantas pessoas aguardaram tão ansiosamente o que doze de seus ‘pares’ haviam decidido em segredo na véspera. Ninguém, exceto aquelas doze pessoas comuns, sabia o teor do veredicto – nem o juiz, nem o réu, nem promotor e advogado, nem o Presidente dos Estados Unidos. A revista Time descreveu o fato como ‘o momento de maior suspense na historiada televisão’’. ( PEREIRA, Flávia Rahal Bresser. A publicidade no processo penal brasileiro: confronto com o direito à intimidade. São Paulo: Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2000. p. 347).] Em síntese, os principais argumentos dos que defendem a transmissão ao vivo são os seguintes: 1) o julgamento é público, por lei. Já que o plenário não comporta o número de pessoas interessadas em assistir ao Júri, os estudantes de direito e a população interessada em geral têm o direito de ter acesso, mesmo que pela TV; 2) a transmissão ao vivo permitirá ao povo entender como funciona o Tribunal do Júri; entendendo, deixará de criticar atos legítimos, mas que lhe parecem absurdos; 3) não sendo o caso de processo sob segredo de justiça, a transparência dos atos públicos é obrigatória.
Por outro lado, os que se opõem à transmissão alegam que: 1) do fato de o julgamento ser público não deriva necessariamente que deva ser exibido ao vivo pela TV; 2) apesar do sigilo das votações, o televisionamento pode interferir na decisão dos jurados, os quais podem se sentir intimidados e influenciados, principalmente em casos onde a opinião pública é notoriamente à favor da condenação; 3) com as câmeras ligadas, acusação e defesa levarão a extremos o componente teatral próprio desses julgamentos, reduzindo um julgamento que deveria ser sério e austero, a um espetáculo teatral, um verdadeiro circo, movido por uma indústria do entretenimento que estimula e serve à curiosidade mórbida das pessoas.
Percebe-se, portanto, que o tema é polêmico, suscitando argumentos plausíveis de ambos os lados.
Em relação especificamente ao ‘caso Nardoni’, Roberto Podval conclui que a referida transmissão teria sido benéfica para a sua defesa, e explica: ‘Diante da impossibilidade – feliz aliás – de calarmos os meios de comunicação, pensamos exatamente no oposto. Requeremos ao juiz, pouco antes da solenidade começar, que o julgamento fosse televisionado (com a óbvia preservação da identidade dos jurados), assim como no STF. Dessa forma, os fundamentos poderiam ser expostos com a mesma rapidez com que todas as teses acusatórias haviam sido transmitidas à mídia durante os dois anos que antecederam aquele momento. (…) O pedido, contudo, foi negado pelo magistrado. Ele entendeu que a publicidade já estava garantida por meio de uma pequena platéia autorizada a acompanhar o julgamento (…). Talvez só assim os jurados possam ter a tranqüilidade necessária para eventualmente resolver a dúvida em favor dos réus, sem temor das reações populares – afinal, o público também acompanharia os argumentos técnicos expostos durante o julgamento. O surpreendente é que, tendo negado nosso pedido, o juiz autorizou a transmissão da sentença, ao final do julgamento, por microfone e caixas de som instaladas na rua. O público não pôde acompanhar a defesa, mas, sob fogos de artifício, ouviu a condenação ser proferida, acirrando os ânimos e sentimentos mais primitivos dos populares ali presentes’. [Sobre o ‘caso Nardoni’: ‘Já havia me ocorrido à mente, à guisa de comparação com o fato, a cena descrita por Michel Focault em seu primeiro capítulo do livro Vigiar e Punir, na qual narra a aplicação de uma pena de suplício em período pré-Revolução Francesa, momento historicamente anterior ao período das Luzes e, sobretudo, ao Humanismo incipiente. É evidente que os Nardoni não estão tendo suas peles raspadas e banhadas com ácido e enxofre, nem tampouco estão com seus quatro membros amarrados a um cavalo para que os arranquem. Mas estão sofrendo pena em praça pública, para acompanhamento e delírio do povo’. (SANTORO, Antonio A agressão a Roberto Podval e o caso Nardoni: o neo-cinturão Disponível em:
Finalmente, Ana Lúcia Menezes Vieira, sucintamente, traz luz à problemática: ‘se houver conflito entre a necessidade de difusão massiva e os direitos fundamentais do acusado, estes últimos devem prevalecer’ [VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Op.cit., p. 235].
9. CONCLUSÃO
Não restam dúvidas de que a liberdade de imprensa é essencial ao Estado Democrático de Direito. Porém, a mídia que é essencial à Democracia não é aquela que deforma, conforma e aliena, mas aquela que é um espelho da realidade. É essa mídia que interessa e é indispensável ao Estado Democrático de Direito. O cidadão tem, acima de tudo, o direito de ser bem informado, é disso que trata a Constituição Federal quando garante a liberdade de imprensa: o direito à informação corresponde ao direito de ser bem informado. Não pode ser ela invocada para conspurcar a honra alheia, violar a imagem, a intimidade e a vida privada das pessoas, não pode, enfim, servir de instrumento de agressão à dignidade humana.
A influência da mídia no Processo Penal pode ser percebida pela constante violação de valores fundamentais, constitucionalmente garantidos (presunção de inocência, direito de defesa, devido processo legal, intimidade, privacidade, honra, imagem e o direito a ser julgado por um juiz imparcial).
A problemática se agrava a cada dia com os avanços tecnológicos e, consequentemente, com o aumento da velocidade das informações. Diante disso, o poder social da imprensa também aumenta, sobretudo a sua capacidade de construir a notícia, construir a realidade e, assim, construir a opinião pública.
As consequências do trial by media tem contornos dramáticos, pois suas decisões são definitivas, inapeláveis, e eventual indenização ou direito de resposta mostram-se insuficientes para apagar os prejuízos causados por estes julgamentos sumaríssimos e precipitados. Como reparar, por exemplo, os 20 anos de cárcere e tortura vividos pelos ‘irmãos Naves’, até o momento em que a vítima do suposto homicídio por eles praticado aparecesse viva, ficando comprovada, mesmo que tardiamente, a sua inocência? Que tipo de indenização conseguiria reparar tamanho martírio?
Obviamente, não há como se cogitar um sistema penal independente dos sistemas de comunicação social, porém, é importante que a imprensa atue de modo responsável, assim, eventuais excessos ao informar devem ser combatidos. Diante disso, algumas alternativas para a harmonização entre os valores que estão em jogo serão apresentadas:
A primeira sugestão se refere à criação de mecanismos impeditivos da publicação de notícia, de tal forma que se preservem os bens jurídicos que eventualmente possam ser atingidos por sua divulgação (presunção de inocência, devido processo legal, intimidade etc). Como visto no tópico 3.1., o Estatuto da Criança e do Adolescente cuida deste tipo de restrição em seu artigo 143, e também no artigo 247, vedando a divulgação ‘por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional’. Poder-se-ia estender tal vedação aos acusados em geral, com a possibilidade de identificação apenas pelas iniciais do nome, até o trânsito em julgado. Nesta hipótese, o princípio da presunção da inocência ficaria totalmente resguardado.
Uma outra possibilidade, certamente um pouco mais tímida, e, ainda assim, positiva para a preservação dos direitos fundamentais do averiguado/indiciado ou acusado/réu, seria que a referida vedação se estendesse, ao menos, até o recebimento da denúncia, não se permitindo ‘principalmente antes da culpa formada, na fase do inquérito policial, antes de se demonstrar que haja elementos mínimos para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, que se execre publicamente a pessoa que é mera suspeita do fato delitivo’ [SHECAIRA, Sérgio Salomão. A criminalidade e os meios de comunicação de massa… cit., p.142].
A segunda sugestão é no sentido de ser impedida a divulgação de qualquer material obtido por meios ilícitos ou cuja publicidade seja legalmente restringida, como a publicação ou a transmissão de transcrições ou gravações resultantes de interceptações de comunicações telefônicas ou de escutas ambientais, autorizadas ou não, para tanto havendo de se admitir, inclusive, a apreensão de edição ou a interrupção de exibição, em que veiculado material daquela natureza, pondo-se um ponto final à hipócrita argumentação dos meios massivos de informação, que se pretendem defensores da legalidade, mas não hesitam em se fazerem receptadores da ilegalidade [KARAM, Maria Lúcia. O direito a um julgamento justo… cit]. Naturalmente, há de ser vedada qualquer entrevista que possa implicar em confissão, com réus em processo penal, ou investigados.
Um terceiro ponto, bastante delicado, é sobre a responsabilização das autoridades que desrespeitem as regras já existentes, como, por exemplo, o segredo de justiça, ou a Portaria nº 18/98 da DGP. O segredo de justiça deve ser encarado como um direito subjetivo, tanto do acusado quanto do ofendido. Assim, sem esquecermos de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, a última instância de controle social, evitando-se, assim, inflar ainda mais o rol de condutas criminalizadas pela nossa legislação penal, é importante que seja dada atenção às condutas pouco profissionais de autoridades que tem o dever de não expor suspeitos, acusados, presos ou não, à imprensa, encontrando-se caminhos possíveis para que cessem as violações e abusos praticados, com a efetivação das medidas administrativas cabíveis, como, por exemplo, o afastamento do cargo, entre outras, além das medidas indenizatórias para aquele indivíduo que tiver o seu direito à imagem violado.
Em relação àqueles que operam os meios de comunicação, inicialmente, observo o seguinte: em processos midiáticos, é fundamental que sentenças absolutórias sejam veiculadas e evidenciadas com a mesma força que as decisões condenatórias. Muitas vezes a imprensa não se interessa em noticiar decisões de cunho absolutório, esquecendo-se de que a informação é um bem coletivo, e não uma mercadoria. Sentenças absolutórias não tem sido, aparentemente, consideradas pela mídia como ‘mercadorias de grande valor’, e, portanto, passíveis de destaque.
Então, a quarta sugestão relaciona-se com uma espécie de autocontrole da imprensa. Ana Sofia Schmidt de Oliveira, em palestra sobre o tema, trouxe um exemplo muito interessante de que, em alguns países, para que haja a divulgação de notícia de violência e de criminalidade, o jornalista é obrigado a responder a um questionário antes da divulgação da notícia, com 7 ou 8 perguntas, devendo responder ‘sim’ à maioria delas para que haja a veiculação, sendo a primeira questão no seguinte sentido: a divulgação dessa notícia vai ajudar na solução de problemas? [OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. Mídia, justiça penal e sociedade… cit..] E assim por diante, gerando, portanto, uma mínima reflexão sobre a questão e sobre os efeitos da divulgação.
Parece-me que os mecanismos atualmente previstos para coibir os abusos da imprensa, quais sejam, os crimes contra a honra previstos no Código Penal e o direito de resposta, ainda são insuficientes para resolver uma problemática tão complexa, com tantos valores e interesses em jogo, sendo as propostas acima elencadas merecedoras de reflexão.
É notório e significativo o fato de que as notícias de crime e as relativas a prisões e fugas, rebeliões etc., têm espaço garantido na mídia e atraem a atenção do grande público, provocam discussões sobre tais assuntos, quase todos têm suas opiniões a dar. Por que motivo teria a sociedade tanto interesse em saber das questões carcerárias, opinar sobre elas, cobrar soluções, sem que, porém, queira envolver-se na busca de soluções? Para o professor Alvino Augusto de Sá o motivo é claro, ainda que sob uma ótica psicanalítica: os criminosos são membros da sociedade, representam um segmento seu e, portanto, atuam de acordo com conflitos e impulsos muito profundos dessa mesma sociedade, pelo que provocam na mesma interesse e sedução, ao mesmo tempo em que rejeição e repulsa. ‘Os muros do cárcere representam uma violenta barreira que separa a sociedade de uma parte de seus próprios problemas e conflitos’ [BARATTA, Alessandro. Apud SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica… cit., p. 167].
É preciso fechar as cortinas do espetáculo e encarar o futuro com um olhar sereno e equilibrado [EDITORIAL. Mídia, imagem e poder na democracia… cit.]. Nunca conseguiremos enxergar a verdadeira imagem dos problemas do País, especialmente em matéria de delinquência, se os holofotes e câmeras da mídia estiverem ligados na busca dos índices de audiência. Enquanto isso ocorrer, não atingiremos a plena cidadania. Para encerrar, destaco as palavras de Roger Pinto para meditação séria e profunda: ‘A liberdade criou a imprensa. E a imprensa não deve se transformar na madrasta da liberdade‘.
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Advogada criminalista, membro do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) e do IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa)