Tudo como dantes no reino da Bruzundanga

I

Sociedades autoritárias reclamam por heróis. As que muito querem parecer democráticas, sem preocuparem-se em ser democráticas de fato, por vezes glorificam vilões. Terminada a festa, quem se embriagou de heroísmo pode acordar com a maior ressaca moral.

A novíssima farra tem seu primeiro round no dia 9 de maio de 2004. Larry Rohter, correspondente do jornal The New York Times, espalha para o mundo um problema nacional inédito no país: estaríamos todos muito preocupados porque o alcoolismo do presidente da República estaria a provocar caos e desgoverno, acendendo a chama do precedente histórico perigoso. O governo Lula seria comparável, à conta de suas supostas bebedeiras, ao de Jânio: ‘uma maratona de excessos’ que guiou o país para a ‘solução militar’ em 1964. Objetivamente, a notícia é assustadora.

Segundo round – O presidente da República, injustiçado com a matéria engenhosa do correspondente, reclama a conselheiros de governo por uma solução que resgate o prestígio da instituição da presidência da República.

Terceiro round – O governo decide cancelar o visto consular – que até agora não se sabe ao certo se era temporário ou permanente, mas provavelmente seria um visto temporário próprio de correspondente de jornal ou agência de notícias estrangeira, com fundamento em que a conduta abusiva do cidadão estrangeiro Larry Rohter tornara a sua presença no território nacional inconveniente (conforme o art. 26 da Lei 6.815/1980).

Quarto round – O senador Sérgio Cabral, do PMDB/RJ, impetra, em favor do paciente Larry Rohter, habeas corpus contra ato do ministro interino da Justiça que ordenou o cancelamento de visto do estrangeiro.

Quinto round – O ministro Peçanha Martins, do Superior Tribunal de Justiça, expede salvo conduto em favor de Larry Rohter. Segundo o magistrado, mesmo sendo um ato de soberania, o visto não poderia ser revogado por ter o seu beneficiário exercido o direito, assegurado pela Constituição brasileira, ‘de externar sua opinião no exercício da atividade jornalística‘. O ato administrativo em questão, diz o ministro, não está excluído de apreciação pelo Judiciário, porque ‘no Estado democrático de direito não se pode submeter a liberdade às razões de conveniência ou oportunidade da Administração’.

Sexto round – Mauricio Corrêa, recentemente aposentado da toga de ministro do STF, abençoa e aplaude a decisão, como salvação da democracia brasileira contra o ressuscitado autoritarismo.

Sétimo round – De Harvard, o respeitado intelectual brasileiro Roberto Mangabeira Unger declara que nossa reputação internacional ficou arruinada pelo recurso do governo do PT a toda essa legislação ‘inconstitucional’ da ditadura (www.uol.com.br).

Nocaute – Em Nota Pública reproduzida na edição de 18/05/2004 deste Observatório da Imprensa, a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, entidade que se apresenta ‘à frente de quinze mil juízes e juízas em todo o país’, aparentemente lamenta o episódio, ‘desde a publicação da matéria sobre os hábitos sociais do Presidente da República até a reação do Palácio do Planalto’, mas em realidade termina por absolver gloriosamente o jornalista, que seria injustiçado por ter ‘seu visto de permanência no território nacional suspenso por fazer seu trabalho‘.

Passada a festa do restabelecimento de nossa sempre deficitária ‘imagem no exterior’, é hora de questionar, à luz de princípios democráticos, cada passo dessa novela, porque bem podemos encontrar mais autoritarismo e preconceito incrustados nos novíssimos heróis das liberdades públicas do que no ato administrativo do governo.

A vítima, que somos todos nós, sai estropiada, aos costumes.

Quem se preocupa mais em ser democrata do que em parecer tal e qual, verá com cuidado esse nosso atávico autoritarismo. O que proponho, e não é chapa-branca ou vermelha, é uma tentativa de exercitar o valor social da justiça, e de analisar as razões da sociedade brasileira que, com um certo grau de violência, encerrou o conflito ‘o povo vs. Larry Rohter’ glorificando o vilão da história.

Se alguém teve sobriedade nesse episódio foi o presidente da República, ao afirmar com clareza que a conduta torpe de Larry Rohter não se limitava a ofender a sua honra, mas comprometia o prestígio do governo brasileiro no cenário internacional.

Tinha mais do que razão o cidadão Luiz Inácio Lula da Silva de considerar ignominiosa a conduta do correspondente norte-americano, porque de fato é o que ela é. Especulou-se demais sobre interesses ianques na encomenda, mas é muito provável que seja encomenda nativa. A largada da eleição presidencial de 2006 começa aqui, com uma reedição de nível ético parecido com o daquele presidente da República que venceu o debate eleitoral em 1989, daquele jeito inominável. A dobradinha, agora, pode bem ser uma saída autoritária semelhante à que conhecemos com Fernando Henrique Cardoso, do intelectual de Harvard com o caudilho Brizola, a quem ninguém lembrou de perguntar se foi consultado por Rohter para a notícia ou se o caminho foi inverso.

Diante da injusta agressão moral ao governo brasileiro, dois caminhos se abriam: (a) a censura social e (b) a censura institucional.

É justo que a pacífica sociedade brasileira busque sempre a saída menos gravosa, e que jornalistas reivindiquem a suficiência da censura ética. Será triste concordar com Alberto Dines que essa instância de censura social simplesmente não existe no Brasil, porque:

Algo havia a fazer.

O governo recorreu à saída ‘b’, de censura institucional.

Tripla melancolia é descobrir que as instituições brasileiras têm mais ânimo de parecer democráticas do que ser democráticas de fato. Vieram os heróis das liberdades, cada um com seus quinze minutos de celebridade, e começou a festa. Esqueça-se o que a musa antiga canta, que um valor mais alto se alevanta. Larry Rohter passou, agora a vergonha nacional é mesmo esse nosso governo autoritário.

Deve ser um atavismo provinciano nosso esse de querer sempre que alguém salve nossa imagem no mundo. Não consigo achar muita glória nos heróis da liberdade que saíram vitoriosos do conflito.

O ministro da Justiça, dublê de governo e oposição, sem que soubéssemos por que não foi consultado sobre decisão de uma certa relevância em sua pasta, apresenta-se à torcida como o democrata que não permitiria essa mácula em seu currículo, na linha quase demagógica do ‘todos são autoritários, menos eu’.

O aplauso de Mauricio Corrêa só faz recordarmos, em ‘choque de realidade’, que este, quando ministro do Supremo Tribunal Federal, ao julgar questões de honra entre advogados, liberou a ética do vale-tudo, deixando escapar a frase ‘advogados não são freiras de convento‘ [STF, HC 81.389, fonte revista eletrônica Consultor Jurídico, (www.conjur.com.br), edição de 24/4/2002]. Sem falar que o habeas corpus era incabível por aspectos técnicos outros, extrair comandos normativos de realidades de fato é sempre uma postura perigosa, que pode redundar em cinismo. Se advogados não são freiras de conventos, jornalistas provavelmente são parecidos e está liberado o jogo do vale-tudo.

Numa penada retórica, digna de citar porque ficou mesmo bonita, o ministro Peçanha Martins ingressa no panteão dos heróis das liberdades públicas meio na pressa, para um caso dessa relevância. Nem chegou a cogitar de um eventual crime de opinião, declarando que a torpeza que todos nós lemos era exercício regular do direito constitucional de livre manifestação do pensamento. Nem de muito longe a matéria de Rohter é semelhante a exercício regular de direito. Para medida liminar no Brasil somos liberalíssimos, e lá se foi o direito constitucional, relativo como todos os direitos, transformando em coisa absoluta, isso para não falar, ainda, nas inúmeras dificuldades que a solução do caso pela via do habeas corpus comportava.

De Harvard, nosso prestigiado Mangabeira Unger escorrega na demagogia ao reportar-se às leis brasileiras ‘inconstitucionais’. Mas o supra-sumo da melancolia autoritária fica por conta da breve Nota Pública da Associação de Magistrados Brasileiros, que consegue o feito de: (a) absolver gloriosamente o infrator Larry Rohter (culpado por fazer seu trabalho), (b) posar de mandarim da República, aconselhando, em retrospectiva, o presidente a tomar outros caminhos (seguramente não pararam os magistrados para cogitar quais seriam, porque de outro modo a Nota Pública não saía no tempo oportuno) e (c) liberar, por fim, o preconceito reprimido: nosso presidente nos envergonha de novo no exterior.

A crítica a esse velado autoritarismo social liberado no episódio ‘o povo contra Larry Rohter’ pode ser feita direta ou indiretamente. Para a crítica indireta, precisaríamos da arte do ironista, que nos falta, como falta, de resto, a tantos Mainardis que procuram imitar o estilo, sem as qualidades requeridas. A boa ironia é no fundo uma piada moralista, que lava a alma porque faz graça transformando em ridículo opressões e repressões. É uma forma humorada de indignar-se. Se vivesse hoje, Lima Barreto diria dessa elite nossa algo parecido ao que dizia daqueles doutores da recém feita república, que parodiava com o título de ‘república da Bruzundanga’:

Seria interessante se de vez em quando pensássemos com Lima Barreto que o mundo civilizado pode enganar-se em seu juízo sobre nós, que ‘a representação de um país na imaginação de outro povo há de ser sempre inexata’. Talvez seja mais sensato agir com padrões elevados de conduta ética e política, e deixar outros nos admirarem e imitarem no que temos de bom, e criticarem o que é ruim e não vemos, algo sempre útil.

A ironia fala indiretamente o que não pode dizer de modo direto. Não é mais o caso de não se poder falar a respeito da decisão judicial, porque a esta altura o processo de habeas corpus em favor de Larry Rohter já ficou prejudicado, por perda de objeto, e deve andar a caminho do arquivo. O que já está arquivado é história, e é legítimo criticar decisão judicial histórica.

É preciso começar limpando o terreno, minado pelo ‘chavão’ do entulho autoritário, que como todo chavão se presta bem a práticas oportunistas e demagógicas.

Costuma-se chamar a Lei de Imprensa, de 1967, e o Estatuto do Estrangeiro, de 1980, de ‘entulhos autoritários’. A imaginação popular tem razão, porque a concepção dessas leis está impregnada da ‘doutrina da segurança nacional’. Medidas de puro arbítrio podiam ser praticadas com fundamento nelas: a censura prévia, apreensão de livros inconvenientes ou imorais, no primeiro caso, ou a prisão administrativa de estrangeiro, no segundo.

Mas não é correto, e se partir de quem aplica a lei no Brasil não é também sincero, dizer que todos os dispositivos dessas duas leis são imprestáveis ou autoritários em si, que tudo aí é ‘inconstitucional’. Não é assim que a coisa funciona na prática. O impulso democrático de libertação da ditadura construiu a Constituição de 1988, e depois disso não legislou sobre muitas questões importantes, a não ser de modo pontual. Não pode existir vácuo de legislação, porque a vida tem que ser regulada de alguma forma, e o que acontece então é que as leis anteriores são recebidas pela Constituição naquilo que lhe for compatível.

O que se chama de entulho autoritário na Lei de Imprensa e no Estatuto do Estrangeiro já foi para o lixo no dia 5 de outubro de 1988. Alguma coisa remanesce que não é diretamente inconstitucional e ainda é um pouco permeável a aplicações autoritárias, mas disposições fronteiriças existem mesmo em leis feitas hoje, e o que se requer é que elas tenham aplicação prática em respeito ao todo democrático da Constituição. Indo ao que nos interessa: tanto a censura prévia e apreensão de livros imorais quanto a prisão administrativa já foram para o lixo em 1988. Essa constante associação entre reportar-se à Lei de Imprensa ou ao Estatuto do Estrangeiro e agir de modo autoritário presta-se a muita demagogia para ser defesa sincera das liberdades públicas.

No âmbito da imprensa, há um equívoco recorrente na idéia de alguns jornalistas de que a Constituição de 1988 só permitiria processos civis como limite ao abuso de direito de imprensa. Imagina-se que ao garantir a livre manifestação do pensamento e ‘assegurar o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’ a Constituição não daria espaço para considerar criminosos alguns abusos de imprensa.

O raciocínio não é correto. A Constituição não vedou ao legislador que considerasse abusos de imprensa crimes e, de mais a mais, a Constituição não poderia limitar isso porque entraria em contradição, já que determinou que seria crime o racismo, por exemplo, e racismo pode ser praticado pelo abuso de manifestação de pensamento na imprensa. A opção por considerar crimes abusos contra a honra e a imagem das pessoas, valores civilizados e protegidos pela Constituição, é da lei. Se fôssemos rever a opção do legislador, poderíamos até discutir se calúnia, injúria e difamação devem continuar sendo delitos ou tornarem-se apenas infrações civis.

Na situação atual do nosso direito penal seria mais adequado mantê-las como crimes, até porque caminhamos para um direito penal de tipo consensual. Seria um retrocesso exigir, como gostariam alguns jornalistas, apenas o processo civil de indenização e o direito de resposta, e recusar à vítima o processo penal que possa adiantar o trâmite da indenização em eventual composição entre ofendido e ofensor, objetivo lateral dos juizados de pequenas causas criminais.

Quanto à situação jurídica do estrangeiro, seria insincero quem não visse no direito brasileiro um dos mais amigáveis do mundo, com a ressalva, é óbvio, do que foi para o lixo como entulho autoritário da ditadura, desde o dia 5/10/1988. Agora, mesmo o direito mais pacífico e amistoso precisa de cláusulas de segurança, e uma delas está na possibilidade de o Poder Executivo recusar visto de ingresso no país a cidadão estrangeiro, por conduta incompatível com os objetivos gerais do Estado brasileiro.

Quem nos acompanha até aqui talvez já tenha suas dúvidas sobre o ‘autoritarismo’ do cancelamento de visto de Larry Rohter, que não é, nem de muito longe, semelhante ao fatwa de uma ditadura fundamentalista. A questão é interessante e muito complicada, porque precisa esclarecer aspectos de direito administrativo e processual.

Antes de falar na impropriedade democrática do salvo conduto concedido a Larry Rohter, vamos tomar a contramão da unanimidade e imaginar que o ato do governo brasileiro fosse perfeitamente legítimo no pacto constitucional e democrático. É preciso seguir limpando o terreno com mais perguntas como: (a) esse direito do Estado de recusar visto pode ser fundamentado em prática de crime pelo estrangeiro? (b) juiz desse crime pode ser o Poder Executivo? (c) o Poder Judiciário pode revisar o ato administrativo?

Inclino-me a conceder ao Poder Executivo o direito de julgar acerca da existência de fato praticado pelo estrangeiro que se classifique como crime na lei brasileira, no âmbito de sua competência privativa de conceder visto ou revogá-lo, que é ato administrativo, desde que admitido seja que esse ato fica vinculado aos seus motivos, de modo que já não seja puramente discricionário, abrindo-se ao Poder Judiciário a revisão judicial sobre a existência e legitimidade de seus motivos determinantes, para que possa anulá-lo como ato de jurisdição que revisa os atos executivos sem substituir a vontade de outro poder pela sua própria. Esta parece uma solução que opta pelo pacto democrático como aquele sistema de ‘freios e contrapesos’, sem recorrer a essa nossa esperança de que a salvação da democracia esteja sempre na dependência de super-heróis que não errem jamais, o solo fértil da demagogia.

Reportei-me à linguagem jurídica, porque existem fórmulas que resumem uma série de argumentos. No que for possível, tento traduzir isso tudo, pedindo paciência porque o que parece difícil às vezes é difícil mesmo, não é só pompa.

Voltemos ao início do conflito. Podia o Poder Executivo recusar visto de ingresso no país a Larry Rohter por conta da conduta deste?

A resposta é positiva, e não apenas porque tal ato era legal, mas porque era uma resposta democrática a uma agressão injustamente sofrida pelo país, cujo julgamento competia privativamente ao chefe do Poder Executivo. Mas que agressão praticou Larry Rohter, afinal, se ilustres magistrados afirmam que se limitou a fazer seu trabalho? Como diz o mestre Rosa, pão ou pães é questão de opiniães. Nossa opinião é outra.

No universo das infrações, a gente é aquilo que faz. Se tinham dificuldade em julgar Larry Rohter, nossos magistrados poderiam ter confiado na experiência de jornalistas idôneos, que viram no ato algo inominável. Janio de Freitas leu a matéria com bastante sobriedade, e viu nela um texto ‘inequivocamente elaborado para desmoralizar Lula e o governo brasileiro’ (Janio de Freitas, ‘O bêbedo e o desequilibrista’, Folha de S.Paulo, 11/5/2004, reproduzido no Observatório de mesma data). Quem se presta a esse pequeno serviço é agitador, agente provocador ou jornalista que aceita encomenda, nunca alguém que esteja exercendo direito de manifestação de pensamento.

Se os magistrados reclamam que o governo foi ‘açodado’, que dirão do Poder Judiciário que sequer cogitou a respeito da prática de ‘crime de opinião’, tomando a conduta como exercício regular de direito? Se tivesse cogitado de crime de opinião, ainda passava o salvo conduto em questão como decisão liberalíssima.

Nossa Constituição veda extradição de estrangeiros por crimes de opinião, e poderia haver aqui uma longínqua analogia com uma não-legislada vedação de recusar visto diplomático por crime de mesma natureza. A analogia é meio capenga, pois trabalha com circunstâncias de gêneros diversos. Ainda assim, a decisão seria liberalíssima. Acontece que Rohter possivelmente não praticou delito político ou de opinião.

A expressão ‘crimes de opinião’ do art. 5º, LII, da Constituição Federal, não é muito comentada. J. Cretella Jr. afirma que apenas Manoel Gonçalves Ferreira Filho definiu o que seriam crimes de opinião, e não definiu bem. Ainda assim, é do senso comum que crimes de opinião impliquem alguma manifestação própria de pensamento. A divulgação de fato verdadeiro inconveniente às razões de Estado seria mais propriamente crime político e não de opinião. Mas juntar pedaços de fatos e opiniões alheias e criar ardilosamente um fato falso não é manifestação de pensamento, crítica ou opinião, e não é crime político no Brasil e talvez em lugar nenhum. O governo não reclamou de uma verdade inconveniente ao interesse nacional, mas de uma prática ardilosa. Se há crime, será crime comum e não crime político ou de opinião.

A conduta de Larry Rohter, segundo a lei brasileira, possivelmente extrapola até mesmo o crime contra a honra do presidente da República, já por si grave (seria tecnicamente delito de difamação, e não calúnia, porque embriagar-se não é crime, e nem simples injúria, porque o agente inventou um fato falso prejudicial à honra objetiva do presidente). O fato poderia ser capitulado no art. 16 da Lei de Imprensa, crime de ação penal pública: ‘publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem: perturbação da ordem pública ou alarma social, desconfiança do sistema bancário ou abalo de crédito de instituição financeira ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica‘. Esse delito é reeditado, por especialização, quando a vítima for instituição financeira, com pena bem grave, na Lei 7.492-1986, que protege o Sistema Financeiro Nacional. É interessante recordar que a ninguém ocorre chamar esta última lei, chamada de lei do colarinho branco, de entulho autoritário.

Assim como rumores e falsidades factuais podem levar à quebradeira geral de instituições financeiras, rumores falsos de caos e desgoverno podem prejudicar seriamente os interesses nacionais no exterior, até porque no sistema financeiro internacional prestígio, seriedade e confiabilidade dos governos são valores que se agregam ao valor de mercado de suas moedas e títulos. Não sei quem consideraria delírio imaginar também que, se os poderosos do mundo são governados por loucos e tiranos, a conduta de Rohter causa-nos certo dano objetivo. A fragilidade da democracia no mundo ocorre também porque espaços públicos de discussão racional e verdade são tomados por impactos midiáticos, e a mentira publicada como verdade é sempre um caso sério.

Por mais genéricas que sejam as expressões ‘ordem pública e alarma social’, não temos como fugir a esses conceitos. São eles que regulam, por exemplo, a necessidade de prisão preventiva, e os tribunais deverão distinguir que fatos razoavelmente se subsumem nos conceitos. Por isso o crime do art. 16 da Lei de Imprensa não me parece inconstitucional, imprestável ou autoritário.

Vista de modo objetivo, a conduta do jornalista: (a) não é opinião, (b) reveste-se da autoridade do fato, e por engenho e ardil na construção do texto, constrói fato falso. Subjetivamente, o agente desse tipo de ardil sabe ou deveria saber da falsidade. Não há muito espaço para simples erro grosseiro aqui.

Agora o mais espinhoso: podia o Poder Executivo julgar Larry Rohter para o efeito de fundamentar ato administrativo de cancelamento de seu visto diplomático? Há quem ligeiramente pense que uma vez que os fundamentos digam respeito à violação da lei penal brasileira, o juízo de censura à conduta do estrangeiro fosse de competência privativa do Poder Judiciário. Isso não é tão simples, porque o ato de concessão ou cancelamento de visto é ato tipicamente executivo que deve ser exercido no momento em que for necessário. Nem sempre o Poder Executivo poderá esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. E não precisa disso. Por outro lado, é sabido que pode recusar-se a expulsar estrangeiro julgado e condenado pelo Poder Judiciário, se for inconveniente essa expulsão.

Entendo que o Poder Executivo pode e deve poder julgar o cidadão estrangeiro para os fins exclusivos de visto consular, até mesmo porque a recusa de visto não é pena infligida a estrangeiro, é manifestação de vontade soberana do Estado. Não há necessariamente autoritarismo nessa competência privativa do Executivo, ainda que no exercício de poderes sempre exista em hipótese a possibilidade de abuso. A melhor solução era mesmo esta adotada pelo governo, tomada com o aconselhamento do chefe da Pasta das Relações Exteriores, que assumiu responsabilidade pelos eventuais danos laterais da decisão, conforme sua prudência e experiência em relações internacionais.

Aqui é interessante parar para ver como por vezes os sinais são trocados nessa acusação constante de autoritarismo. É autoritária essa postura do Poder Judiciário de imaginar que é co-autor de grandes decisões políticas. A posição está bem claramente estampada na Nota Pública da AMB, a que nos referimos novamente: dizem os magistrados que o governo deveria testar outras soluções. Não só deixaram de agir conforme a conduta democrática traduzida na imortal fórmula de Montesquieu, de ‘esquecer-se de si mesmo’ (o Judiciário não deve dizer a outros o que têm de fazer, mas julgar o que os outros de fato já fizeram, pois não é mandarim ou conselheiro do rei), como curiosamente não se arriscaram a dar o conselho completo, e dizer afinal o que devia ter feito o governo.

O delito imputável a Larry Rohter, consumado no exterior, provavelmente não poderia ser processado no Brasil. A chamada ‘extraterritorialidade’ (possibilidade de aplicar a lei penal brasileira a fatos ocorridos fora do território nacional), na hipótese, somente ocorreria se o atentado consumado no exterior dissesse respeito à vida e à liberdade do presidente da República, conforme o art. 7º, I, letra ‘a’, do Código Penal, e não alcança delitos contra a honra do presidente.

Não creio que os magistrados da AMB aconselhassem o presidente a comparecer diante de uma corte norte-americana e pedir indenização milionária, e muito menos direito de resposta, até porque o presidente deixou bem clara sua disposição de defender a soberania do país, abrindo mão de sua honra particular, o que foi uma postura de chefe de Estado. Não sei que outro conselho viria da AMB, mas é mais do que provável que a entidade também não saiba.

O que de fato fez o governo foi inverter o ônus da defesa, e fazer com que o abusado Larry Rohter, se quisesse retornar ao Brasil, tivesse de prestar contas, ao Poder Executivo, em pedido de reconsideração, ou ao Poder Judiciário, em ação judicial, exatamente sobre ‘o que fez, por quê, para quê e para quem’.

Eram essas perguntinhas que o Estado brasileiro tinha o direito de dirigir ao cidadão estrangeiro em questão, e a negociação de bastidores encetada pelo ministro da Justiça, que mais pareceu voltada a salvar sua imagem ou vaidade, não logrou responder.

O sistema democrático deve funcionar pelo exercício harmônico e ponderado de todos os poderes, na fórmula dos freios e contrapesos. Digamos que o governo exagerasse, como toda vítima sempre exagera quando exercita sua própria defesa (e nesse caso, trata-se mesmo de exercício das próprias razões, mas não de exercício arbitrário): pelo pacto democrático em que vivemos, nenhuma lesão a direito está fora da apreciação judicial. Afirmamos o direito do Poder Executivo de julgar Larry Rohter, mas esse direito para ser democrático precisa considerar que o ato de soberania não é equivalente a um ato de vontade pessoal do soberano (do tipo não gostei de Larry Rohter, rua!), mas ato administrativo vinculado ao motivo. Traduzo melhor.

Nosso direito administrativo consagra lição de Hely Lopes Meireles a respeito dos chamados ‘motivos determinantes’, que todo mundo conhece e aplica. Os atos de Estado podem ser discricionários (escolher a melhor opção dentre critérios de conveniência e oportunidade, observados os critérios da boa intenção, probidade e tudo o mais que se exige do bom administrador), ou vinculados, universo em que o administrador só pode cumprir a vontade determinada na lei. Hely, porém, falou de um caso híbrido: se o ato tipicamente discricionário for determinado por motivos, ele fica vinculado a esses ‘motivos determinantes’. Explico com exemplo: se o governo brasileiro resolve negar visto a cidadãos estrangeiros de determinada raça, simplesmente porque aderiu a uma política racista, esse ato é inconstitucional por ser discriminatório, e o estrangeiro prejudicado pode reclamar ao Judiciário que anule o ato porque o motivo é inconstitucional.

O que acontecia no caso Rohter: o ato administrativo do governo foi evidentemente vinculado e o cidadão estrangeiro Larry Rohter tinha o ônus de procurar seus direitos na Justiça brasileira. Uma vez que o direito de manifestação do pensamento no Brasil não é absoluto, a nossa Justiça então examinaria a conduta e razões de Larry Rohter e poderia, em tese, desfazer o ato do governo, se concluísse que Rohter de fato se limitou a exercer regularmente direito assegurado no Brasil a nacionais e estrangeiros. Não seria fácil Larry Rohter ganhar essa causa, e é possível que o ato terminasse anulado por eqüidade, pelo benefício da dúvida a respeito de suas reais intenções ou outra solução de mesmo gênero, mas não porque ele tivesse o direito de escrever o que escreveu.

O Estado brasileiro possuía esse direito de inverter o ônus da defesa e exigir que Larry Rohter viesse ao Brasil discutir seus eventuais direitos. O cidadão em questão deveria ajuizar uma ação civil, devidamente representado por advogado no Brasil (ainda de quebra se resguardaria ao mercado de trabalho dos advogados brasileiros os honorários). Que o direito ruim de Larry Rohter seja defendido por Senador da República em habeas corpus, e provido em medida liminar, é capítulo muito pouco glorioso da novela para tanto alarde.

Em direito, às vezes o que parece simplório é o mais difícil. O processo de habeas corpus é o remédio mais nobre da democracia, mas se não for muito bem dosado, põe a perder a própria liberdade pública que tutela. A discussão a respeito do habeas corpus é uma das discussões jurídicas mais ricas da nossa tradição. Quem contar a história do habeas corpus no Brasil conta a nossa própria história. Depois de abuso heróico na Primeira República, o habeas corpus foi suprimido pela ditadura militar, até que ressurgiu num segundo abuso, um híbrido da primeira e da segunda onda: é agora um abuso autoritário.

A Primeira República criou, com Rui Barbosa à frente, o que chamo de ‘abuso heróico’. Não existia no Brasil remédio civil para ilegalidades, até que mais tarde foi inventado o ‘mandado de segurança’, e então estendia-se o habeas corpus a todo tipo de discussão de ‘liberdades públicas’. Esse capítulo, conhecido como ‘doutrina brasileira do habeas corpus’ vem registrado na História do Supremo Tribunal por Lêda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal. Vol. III. Doutrina Brasileira do Habeas Corpus (1910-1926). Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991. 450 pp.). Evandro Lins e Silva, em prefácio, resume a história no seguinte parágrafo:

A doutrina brasileira do habeas corpus termina com a reforma constitucional de 1926, que limitou o instituto para que coibisse apenas ‘violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal na liberdade de locomoção’. A história de Lêda, a autora não o esconde, é um relato apaixonado pelo STF. À autora ‘parece muito infeliz a frase de João Mangabeira de que o Supremo tribunal foi o poder que mais falhou na República’ (vol. III, p. 38). As críticas à ampliação do habeas corpus feitas por Pontes de Miranda não a convencem, afirma com sinceridade. Quem ler a história de Leda pode achar que o abuso heróico é mais glorioso e útil à democracia do que os ‘limites’ reclamados pelo jovem Pontes de Miranda. Uma avaliação menos apaixonada dirá que não é esse o caso.

Se teve o mérito de impulsionar a criação do mandado de segurança, remédio civil contra ilegalidades de Estado, o abuso do habeas corpus, defendido por Rui Barbosa, potencialmente degenera em veneno contra a liberdade e não proteção. Ao passo que a construção jurisprudencial aberta do habeas corpus na primeira República, quando o STF procurava construir-se à imagem e semelhança da Suprema Corte norte-americana, já é parte da história, a crítica de Pontes de Miranda permanece válida até hoje. Pontes de Miranda escreveu sua primeira obra de peso aos 23 anos de idade, chamando a atenção para as dificuldades de limitar o Judiciário no conceder e negar habeas corpus: ‘Para se defender um direito, é preciso que se saiba onde começa e onde acaba: o vago abre portas às indecisões e controvérsias; portanto às injustiças’ (PONTES DE MIRANDA, História e Prática do Habeas Corpus (Direito Constitucional e Processual Comparado). 3ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1955. P. 7). O diagnóstico do jurista é certeiro: ‘não foi a liberdade pessoal que se dilatou ali pelo segundo e terceiro decênios do século: foi o habeas corpus abusivo que se estendeu sob a oratória de homens políticos, a novos casos’ (idem, p. 30). E segue Pontes de Miranda delimitando o uso do habeas corpus, que uma vez abusado é veneno seguro à jurisdição e ofensa à própria Constituição, alertando para a ‘anomalia judiciária de se decidir, em processo extraordinário de rito especial, questões de direito civil, político, administrativo, ou penal, que só em juízo competente e em processo ordinário se dirimem’ (idem, p. 257).

Pontes é rigoroso no exigir liquidez e certeza do direito, ao estabelecer a diferença entre resolver o litígio e conferir direitos ou averiguar direitos em litígio de apenas garantir o indivíduo para exercer direitos: ‘lá onde não se pode conceber a coação ao direito de mover-se ultro et citro, por se tratar de atentado estranho ao corpo da pessoa e por ser contra-indicada a presteza processual do habeas corpus – a lei seria absurda se quisesse tumultuar o processo criminal ou o civil com reduzir a rito célere várias ações que necessitam, por sua natureza, de dilações probatórias e trâmites peculiares’ (idem, p. 354). Sobre a liquidez e certeza do direito como pressuposto da concessão de habeas, lembra que:

Derrotamos a ditadura, que suprimiu o direito de habeas corpus, ou fez dele simples fâmulo, mas ele voltou abusivo e seu abuso alastrou-se como doença crônica nos tribunais federais e superiores criados a partir da Constituição de 1988, tornando-se hoje a principal causa de insegurança jurídica, arbitrariedade e possível corrupção (quando não por dinheiro, a corrupção moral) no Poder Judiciário.

A dificuldade intrínseca ao processo de habeas corpus é que ele é ‘enganador’ porque parece fácil. O juiz que concede habeas corpus abusivamente e de boa índole não percebe que está fazendo isso, ele não sabe que não sabe concedê-lo ou negá-lo. É aqui que o trágico com freqüência é confundido com o cínico. Este sabe muito bem que o remédio excepcional permite transformar a autoridade em mero poder, fazendo do habeas corpus um remédio concessivo de imunidades, que pode ser usado como instrumento de um poder judiciário de feitio coronelista. Pode-se julgar em habeas corpus qualquer causa criminal de qualquer instância. Ele é um instrumento tentador àqueles que prezam mais o poder do que a autoridade do cargo: quando se concede habeas corpus, via de regra, não cabe recurso ordinário. Toda decisão irrecorrível concentra poder na mão de quem a produz. Quando o paciente não obtém o habeas corpus, vai tentando a sorte em toda a estrutura judiciária, o que dá ao leigo a impressão de que a justiça ordinária brasileira não tem um ‘duplo’, mas um ‘quádruplo’ grau de jurisdição. Poucos compreendem que o habeas corpus, como as vias extraordinárias e especiais, não se destina a ‘fazer justiça’ no processo criminal ordinário, mas apenas a liberar o corpo do paciente, ameaçado de coação atual ou iminente, para exercer direito líquido e certo. Há os que compreendem e abusam também, porque pensam que ninguém mais percebe que o instrumento processual, mal empregado, assegura ‘poder’ enorme, e permite julgar o processo criminal moderno por critérios ‘pré-modernos’: em lugar de julgar o crime, permite que se dê logo uma imunidade a determinadas pessoas que não devem ser perturbadas em sua liberdade de cometer crimes. O habeas corpus abusivo, esse que confere imunidade a certas pessoas relevantes na vida social, econômica ou política, verá associado a ele o acréscimo de prerrogativas de foro, que foram re-introduzidas na lei ao apagar das luzes do governo de Fernando Henrique Cardoso, com o acordo do Partido dos Trabalhadores.

Eis a situação atual do habeas corpus no Brasil, a partir da qual examinamos o caso Larry Rohter. Com a devida ressalva de que a decisão do ministro Peçanha Martins, por seus próprios termos, é de boníssima fé e liberalíssima, o que nos interessa ainda assim é cogitar se foi a melhor decisão aplicável ao caso. Como se nota das transcrições um pouco exageradas de Pontes de Miranda, subscrevemos ao cuidado do então jovem jurista: se dispensarmos liquidez e certeza, e ampliarmos o habeas corpus para alcançar situação em que a coação atual ou iminente não existe, corremos risco sério de abuso autoritário do instituto mais nobre na defesa das liberdades públicas.

O que se pode dizer é que a matéria discutida no habeas corpus que favoreceu Larry Rohter é controversa demais para que o salvo conduto concedido liminarmente fosse recebido como salvação da democracia brasileira. Pode-se argumentar, com bastante autoridade, que a matéria não comportava ser conhecida na via constitucional do habeas corpus. O ato administrativo que concede ou revoga visto consular não pode ser considerado um ato de constrangimento iminente à integridade física do estrangeiro. Se estiver no exterior, solicitando ingresso no país, o habeas corpus não lhe alcança, já que não é remédio de direito das gentes que tenha abrangência universal, além das fronteiras do Estado brasileiro. Se estiver no país, o estrangeiro será notificado da decisão do governo brasileiro, que é manifestação de vontade e nada mais.

Desde que foi revogada pela Constituição de 1988 a prisão administrativa, o Poder Executivo não pode encostar no corpo do estrangeiro para deportá-lo se não contar com o prévio mandado judicial. Questões de visto consular são demandas de direito administrativo que não importam em coação atual ou iminente a direito de ir, ficar e vir, e por isso não podem ser conhecidas em ação de habeas corpus. A iminência de coação deve estar inserida no próprio ato discutido, e não em decorrências posteriores. Não se pode considerar ‘iminente’ violação ao direito de Larry Rohter de ir, ficar e vir, porque depois do cancelamento de visto, se ele estivesse de fato no país, o próximo passo seria constrangê-lo fisicamente a deixar o país, porque para isso o governo precisaria de ordem judicial e esta ordem judicial, uma vez concedida, é que seria a coação iminente. Seria atual se a ordem já tivesse sido cumprida e o paciente se encontrasse preso.

Agora, imagine-se que seja exagerado esse cuidado com a existência da coação atual ou iminente para cabimento de habeas corpus. Há, ainda, uma segunda contra-indicação ao instituto, nesse caso, que estaria na ausência de certeza e liquidez do direito de Rohter. O habeas corpus em questão examinaria como questão prejudicial (questão de fundo) o mesmo que processo civil de revisão judicial dos motivos determinantes do ato do governo brasileiro (falo difícil aqui porque a matéria é difícil de fato): o mínimo que se poderia imaginar seria que o aspecto subjetivo da conduta de Rohter (se poderia convencer alguém de que não teve ânimo de ofender, ou se tentasse convencer alguém de que, por inepto, confiou em fontes que não sabia inidôneas, ou quaisquer outras linhas de defesa possíveis) é matéria probatória que tem de ser alegada e provada, inclusive tendo o juiz natural do processo direito de ouvir pessoalmente o autor da ação para convencer-se. Se o direito constitucional que forma o ‘fundo’ do direito de Rohter é relativo, e se pode ter havido abuso de direito, então há necessariamente uma série de circunstâncias a provar, o que exige instrução probatória e retira da ação o requisito indispensável de liquidez e certeza do direito.

Ao declarar Larry Rohter indesejável, o governo brasileiro manifestara sua indignação com a torpeza de seu ato. Como o governo brasileiro está inserido num regime democrático e constitucional, as portas da Justiça estariam abertas a Larry Rohter. Não se esperava é que a ‘Porta da Lei’ se abrisse ao vilão com tantas honras (não paga nem custas, pois habeas corpus é proteção da liberdade de todos) e se fechasse com tanta má-vontade à vítima. É possível que a sociedade brasileira, que tanto quer parecer democrática e civilizada aos olhos do mundo, em vez de esquecer de si mesma, esqueceu foi da vítima e se abraçou ao vilão.

É possível que aqui tenha funcionado o poderoso e maldito ‘preconceito’ que nem sabíamos existir ou pensávamos superado. Sigmund Freud explica essa crueldade como o retorno violento do reprimido, ao dizer que a parcialidade dos tribunais é sempre mais comum nos casos em que…

Melancólico é descobrir não só na imprensa, mas em muitos outros lugares da vida brasileira, disseminada a lerdeza, linear e desvitalizada, que faz com que tenhamos vergonha do que pensamos ser autoritário em nós, e que pode não ser, quando nos orgulhamos de nosso preconceito e do que em nós é realmente autoritário.

Falou-se demais que o ato do governo era autoritário como um ato de Império, e talvez não fosse. A sociedade brasileira foi quem agiu como César aqui. Acordou de seu autoritarismo adormecido para exigir de seu presidente, inocente e difamado, que fosse como Pompéia, a mulher repudiada por César, imperador romano. Não sabemos o quanto somos democráticos e civilizados, e nem queremos saber, mas queremos que nem mesmo uma sombra de dúvida a respeito disso seja divulgada ao mundo.

A história da frase de César ilumina um pouco o conteúdo demagógico dessa ética. Clódio Pulcro, embora de origem patrícia, conseguira tornar-se tribuno da plebe, e era tido como o ‘protótipo do agitador sem princípios’, com o aval de César. Certa vez, tentando um encontro clandestino com Pompéia, então mulher de César, fez-se vestir de mulher e entrou disfarçado na casa de Pompéia, por ocasião da festa da Bona Dea, que se realizava na casa do pontífice máximo mas com a ausência de todos os elementos masculinos da casa, inclusive o pontífice. Descoberto, Clódio foi acusado de impiedade. César repudiou Pompéia, mas contraditoriamente testemunhou em favor de Clódio, dizendo que não sabia de nada dos fatos imputados ao acusado. Perguntado por que então havia repudiado a esposa, teria César respondido, segundo relato de Plutarco: ‘Porque pensava que nem mesmo a suspeita deve roçar minha mulher’. Alguns dizem que César realmente pensava assim, outros, porém, que queria dar uma satisfação ao povo, empenhado em salvar Clódio, que por fim foi absolvido, ‘pois a maioria dos jurados deu o voto com letras ilegíveis para não correr o risco de, condenando-o, desagradar ao povo nem de, absolvendo-o, desonrar-se perante os aristocratas’ (Narração de Plutarco citada por Luciano Cânfora, Júlio César – O ditador democrático. Trad. Antonio da Silveira Mendonça. São Paulo: Estação Liberdade, 2002. pp. 116/117).

Larry Rohter/Clódio Pulcro, agitador sem princípios, também no Império da Bruzundanga sai absolvido, com letras ilegíveis.

O olhar do estrangeiro é sempre interessante porque vê em nós defeitos e virtudes que sequer valorizamos. Mas ocorre que por vezes não consiga ver senão seu próprio reflexo. Daí não surpreende que o ombudsman Jeffrey Dvorkin salve a barbaridade de Rohter dizendo que a matéria é ‘ok’ e, questionado a respeito de o fato jamais ter sido motivo de discussão pública no país, diga que isso não lhe parece estranho, porque deve acontecer aqui o mesmo que acontece nos EUA: ‘Da mesma maneira como a imprensa norte-americana foi acusada após o 11 de setembro, em outros países, de ser suave demais com o presidente Georg W. Bush, talvez haja algo disso no Brasil também – uma tendência a procurar não ofender uma figura política poderosa’ (notícia de Rafael Cariello, Folha de S.Paulo, 11/05/2004, reproduzida no Observatório, seção ‘Entre Aspas’, da mesma data).

Traduzindo: se há pouca liberdade de imprensa nos Estados Unidos, como haveria liberdade no Brasil?

Não temos todas as liberdades que queremos, porque falta comida na mesa da imensa maioria dos nossos (o salário mínimo está pouco, presidente!) mas os tacanhos pedidos oficiais de ‘agenda positiva’, ao que se saiba, não comprometeram a liberdade de crítica ao governo. Que a grande mídia colabore com qualquer governo, talvez não seja peculiaridade nossa. Mas que a imprensa no Brasil não questione o governo Lula para não ofender uma figura política poderosa nem mesmo Larry Rohter inventaria.

O que há de pior no episódio protagonizado por Larry Rohter é que ele de fato exporta para o Brasil uma parte do ‘totalitarismo da vida privada’ que torna a liberdade, a espontaneidade e a intimidade produtos de luxo nos Estados Unidos. e que isso n fato jamais ter sido motivo de discusscerta ressalca moral.

A democracia na América não é um produto de exportação, mas o seu modo totalitário talvez seja. A relação totalitária norte-americana é inversa em relação à nossa: aqui a supressão das liberdades sempre partiu do Estado para a sociedade, e esta sempre deu um ‘jeitinho’ de ir acomodando nossos pecadilhos privados. Lá a supressão das liberdades parte da sociedade e caminha para o Estado, e hoje a Suprema Corte norte-americana já enfrenta esses ‘poderes sociais’ como os conselhos administrativos universitários que amolam a paz das pessoas com seus códigos ideológicos de correção política. Panfletos incitando a vigilância e a denúncia de situações fronteiriças de assédio sexual há muito circulam sem pudor. Mas não se diga injustamente que lá não há bom jornalismo e que tudo é igual a Larry Rohter.

Jornalistas norte-americanos que se prezam, como Richard Bernstein, por ironia também correspondente do New York Times na China por muitos anos, denunciam o clima de terror que se impõe sobre as redações, em sessões obrigatórias de ‘treinamento para a sensibilidade multicultural’, que tem operado uma perigosa substituição de valores como o discurso civil e persuasão racional pela ‘intimidação e decreto intelectual’. O paradigma desse novo código ideológico, que Bernstein chama de ‘Nova Consciência’, é o multiculturalismo ideológico que recicla a antiga noção puritana da América como um ‘novo universo moral’ e descamba para uma ditadura da virtude.

Essa ditadura da virtude, sob o ideal de conceder igualdade a todas as culturas, funciona como uma promessa falsa aos que seriam supostamente ‘incluídos’ e torna a sociedade norte-americana hoje um ‘novo tribalismo’ que estimula e cultiva o ódio inter-grupal, a vitimização, e cria a cada dia mais conflitos. Seminários obrigatórios que deveriam ‘valorizar a diversidade’, dirigidos a jornalistas e professores nos EUA, na prática, têm por utopia um mundo em que ‘paradoxalmente todos terão mais ou menos as mesmas idéias sobre todos os assuntos’.

Lentamente e sem muitas defesas a cultura norte-americana vem sendo importada por nós como o que há de mais novo no campo do saber (com resultados interessantes de pesquisas sobre gêneros e raças) sem que tenhamos percebido que o pacote pode ser completo. Junto à mensagem multiculturalista equivocada de que ‘todas as culturas são iguais em valor’, anda a idéia de que vale tudo. Ninguém tem honra, ninguém tem prestígio, ninguém vale nada. Vida pública e particular são um universo único e contínuo, tornando-se lícito e elogiável que uma sociedade estenda seus olhos vigilantes sobre os pecados alheios. De um mundo onde se precisa cobrir a latinha de cerveja com envelope pardo ao sair do mercado, devíamos ter mais cuidado no que importamos.

Não se diga que tais advertências sejam iguais ao discurso perigoso e demagógico do anti-americanismo de moda (apenas para lembrar, o anti-americanismo já alimentou movimentos políticos reacionários em diversas ocasiões). O que se pede é que comecemos a cultivar o que é bom e próprio de nossa tradição: ainda temos uma leve noção de que a intimidade é um valor, de que a espontaneidade da personalidade não compromete a seriedade da pessoa.

Para encerrar, agora que estamos satisfeitos em liberar repressões, regurgitando preconceitos de elitezinha colonizada, que finalmente pôde assumir que morre de vergonha do presidente da República, só nos resta terminar o fiasco nacional com uma sincera manifestação de paz e amizade. Convidemos Larry Rohter a vir ao Brasil sempre, respirar um pouco de liberdade e espontaneidade que estão faltando à América. Nossos tristes trópicos podem ter algo a ensinar-lhe.

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Procurador da República, mestre em Direito pela UFSC e mestre em Filosofia pela New School for Social Research, Nova York; e-mail (maurelio@prsc.mpf.gov.br)