Pela primeira vez a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que uma condenação penal por delitos de injúria e difamação não afeta a liberdade de expressão, protegida pelo artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. A decisão, tomada no caso Mémoli versus Argentina, assinala um grave e notório retrocesso.
O caso é muito simples: em San Andrés de Giles, uma cidade da Província de Buenos Aires, o cemitério municipal entregou a uma cooperativa, a título de arrendamento, os nichos, que eram bens públicos. Essa entidade vendeu vários deles a terceiros. Carlos e Pablo Mémoli – este último, jornalista – denunciaram publicamente que estavam sendo vendidos bens que não podiam sê-lo, justamente por serem públicos e cedidos à cooperativa em arrendamento. Os Mémolis usaram expressões fortes conta os diretores da cooperativa ao fazerem a sua denúncia, e por tais expressões foram processados e condenados a uma pena de prisão pelos crimes de injúria e difamação. Em seguida a essa condenação foi iniciado também um processo civil para o pagamento de indenizações, que já leva mais de 16 anos.
Em todas as ações julgadas pela Corte Interamericana até o caso Mémoli, a condenação penal por crimes de injúria e difamação vinha sendo considerada uma violação da liberdade de expressão. Por exemplo, no caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, de 2004, a Corte requereu que se anulasse a condenação penal contra o jornalista Mauricio Herrera Ulla. Critério similar foi seguido posteriormente, como em Canese versus Paraguai, de 2004, em que a Corte considerou, inclusive, que o próprio processo penal iniciado contra Ricardo Canese violara a sua liberdade de expressão. Todavia no caso Kimel versus Argentina, de 2008, começou a ocorrer uma mudança assinalada por muitos como o início de uma tensão por causa da diferença de critério dentro da própria Corte.
A tensão no tribunal fica evidente no caso Kimel quando se analisam os votos do juiz Diego García Sayán, por um lado, e do juiz Sergio García Ramírez, por outro. Enquanto este foi coerente com o que havia expressado ao proferir seu voto em sentenças anteriores, nas quais questionava a utilização do Direito Penal como responsabilidade ulterior pelas expressões usadas, aquele desenvolveu no caso Kimel a ideia de que, em certas ocasiões, as sanções penais podem ser impostas sem violar a Convenção Americana, como consequência de expressões que ofendam a honra.
Basta ler o voto de cada um dos juízes acima citados para perceber que o critério não foi unânime quanto à possibilidade de uma condenação penal ser compatível com a liberdade de expressão. Mas ainda no caso Kimel, como em outros depois desse, sempre se entendeu que as condenações penais violavam a liberdade de expressão.
Sinal de alerta
Um aspecto muito preocupante está também no fato de que, no caso Kimel, a Corte declarou que os crimes de injúria e difamação previstos pelo Código Penal Argentino eram contrários à Convenção Americana, porém no caso Mémoli, em que a condenação se deu exatamente por esses mesmos delitos, a Corte considerou, sem motivos razoáveis que expliquem a mudança de critério, não haver violação da Convenção Americana.
Outro aspecto que deve ser ressaltado é que, apesar desta preocupante sentença, a Corte continua a considerar que expressões vinculadas ao interesse público merecem a máxima proteção. Em outras palavras, a doutrina da Corte segue em pé no tocante a que os delitos de desacato, ou as injúrias ou calúnias, quando envolvem funcionários públicos, não deveriam ser passíveis de punição. Isso é positivo. Não obstante, o problema criado pela Corte na sentença do caso Mémoli está no fato de que a interpretação do que seja ou não interesse público é mais delimitada e até contraditória em relação ao que a Corte sustentara em casos anteriores.
O caso Mémoli veio aprofundar a tensão na Corte já constatada no caso Kimel: a sentença não foi unânime. Dos sete juízes que integram a Corte, quatro (Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas e Humberto Antonio Sierra Porto) entenderam que a sentença penal é compatível com a liberdade de expressão, enquanto os outros três (Manuel Ventura Robles, Eduardo Vio Grossi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot) opinaram que tal condenação viola, sim, esse direito fundamental.
Há algumas semanas, conversando com colegas europeus sobre os avanços e retrocessos da jurisprudência internacional em matéria de liberdade de expressão e de imprensa, eles me diziam estar preocupados com o retrocesso da Corte Europeia de Direitos Humanos demonstrado em algumas decisões dos últimos tempos, acrescentando haverem notado que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tomava boas decisões. E me consultavam sobre se não deveríamos considerar este tribunal internacional como o que mais protege a liberdade de expressão. Naquele momento, respondi-lhes que não eu era tão otimista, dado que, fazia tempo, algumas sentenças da Corte Interamericana indicavam uma possível mudança de rumo, sobretudo em matéria de delitos de difamação. Lamentavelmente, a última decisão da Corte, no caso Mémoli, confirmou a minha falta de otimismo.
O caso Mémoli marca, sem dúvida, um retrocesso e constitui um sinal de alerta. Contudo a divisão na Corte faz pensar que esse retrocesso ainda não se tenha consolidado. Está nas mãos da própria Corte retificar o rumo e recuperar a legitimidade como exemplo universal de um tribunal que proporciona genuína proteção à liberdade de expressão, tão necessária hoje em dia em nossa região.
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Eduardo Bertoni é diretor do Centro de Estudos de Liberdade de Expressão da Universidade de Palermo (Buenos Aires) e foi relator especial para o Direito à Liberdade de Expressão da Organização dos Estados Americanos (OEA) – 2002-2005.