Onofre Carlos de Arruda Sampaio

"Nos meios ligados à atividade de defesa da concorrência, tem- se como certo que o projeto de constituição da agência com tal finalidade está sendo ultimado. Para tanto tem havido reuniões no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, com o intuito, nem sempre fácil, de compatibilizar as visões dos três órgãos – Secretaria de Direito Econômico (SDE), Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – hoje encarregados dessa atividade e que serão integrados à estrutura da agência.

O projeto inicialmente apresentado à consulta pública foi objeto de críticas, dentre elas sobressaindo a que entendia estar-se a conferir desmesurada centralização de poder à pessoa do diretor da agência, reduzindo-se a competência do órgão julgador, cujo carácter colegiado inspira mais segurança quanto ao equilíbrio das suas decisões. Um parecer elaborado por uma comissão da Ordem dos Advogados do Brasil apontou uma série de pontos a serem corrigidos, de modo a compatibilizar o projeto com o que se considerou como sendo o mais adequado à nossa cultura e tradição jurídica.

A idéia de constituição de agências independentes surgiu em final do século 19, nos Estados Unidos, quando se concluiu que era necessário passar da utilização de critérios exclusivamente políticos para critérios técnicos no trato de questões complexas que exigiam um conhecimento específico do setor envolvido.

Embora logo tivesse ficado claro que seria impossível conseguir uma absoluta ?neutralidade? política dessas agências, sobretudo quando tivessem função regulatória, como fora inicialmente imaginado, isso não fez com que essa formulação fosse abandonada, eis que até o momento não se encontrou melhor instrumento organizacional que pudesse vir a substituí-las.

De fato, as agências, em razão de sua competência ser específica para tal ou qual atividade, operam com nítida vantagem em relação ao corpo central da administração pública, onde se acham, em geral, englobadas funções da maior diversidade.

Integradas a esses corpos centrais da administração pública, atividades específicas, como a de defesa da concorrência, ficam a carecer de autonomia funcional, sem condições para formar quadros especializados que possam levar a um conhecimento mais aprofundado das questões tratadas, impedindo, dessa forma, o alcance de regras e conceitos estáveis que possam servir de orientação segura aos administrados em suas ações futuras.

Por essas razões, o modelo de agência independente tem servido a muitos países para ordenar a atividade do Estado em diversas das suas atribuições, dentre elas a de defesa da concorrência, sendo certo que, ao menos entre nós, essa é uma atividade de carácter exclusivamente preventivo/repressivo, não regulatório, com isso se querendo dizer que tal agência, de defesa da concorrência, não tem, nem poderá ter, competência para gerar normas que obriguem os particulares, o que só pode ser feito por meio de lei.

Para que a agência que se quer ver implantada possa realizar seus objetivos, porém, é preciso que seja ela, desde logo, dotada de recursos materiais e humanos compatíveis com as tarefas que lhe estão sendo cominadas, o que até hoje não ocorreu em relação aos órgãos existentes.

A carência crônica de recursos tem sido o principal fator limitativo da ação das autoridades antitruste no Brasil, dificultando sobretudo a atividade investigativa, que cabe à Secretaria de Direito Econômico, cujo orçamento é manifestamente desproporcional às exigências próprias da tarefa que lhe cabe desempenhar.

Haverá também que distinguir, de forma absoluta, as competências, separando a atividade investigativa/acusatória daquilo que constitua atividade judicante, para preservar a imparcialidade dos juízes administrativos, o que exige quadros e orçamentos também distintos.

É ainda necessário que os responsáveis pela atividade persecutória, decisória ou que possa envolver conflitos de entendimento tenham suas funções asseguradas por mandatos fixos. Acham-se nessa situação os diretores da agência, que devem atuar como promotores da atividade repressiva do Estado, em matéria de defesa do interesse público, representado pela livre competição, e os membros do órgão administrativo judicante, isto é o Tribunal da Concorrência. Em relação ao procurador-geral da agência, há que encontrar forma de garantir-lhe a independência no exercício da função de consultoria jurídica e, ao mesmo tempo, não obrigá-lo a agir em juízo contra as suas convicções, provavelmente pela nomeação de procurador ?ad hoc? quando tal hipótese se apresentar.

Finalmente, vale mencionar que a prevalência da decisão de encaminhar a matéria ao Congresso, por meio de projeto de lei – chegou-se a cogitar de aprovar o projeto da agência por meio de medida provisória, antes da vigência das restrições ora existentes para uso dessa forma legislativa -, faz crer que o governo esteja consciente de que não é conveniente, nem será produtivo, tratar assunto de tal importância e complexidade de afogadilho, sem submetê-lo, novamente, ao amplo crivo da sociedade, para que ela possa manifestar-se sobre a última forma do projeto. (Onofre Carlos de Arruda Sampaio é advogado em São Paulo)"

"A Globo deu sinal verde e a proposta de emenda constitucional que permite o ingresso de capital estrangeiro nas empresas de comunicação volta a andar no Senado. A pedido da Associação Nacional de Jornais (ANJ) e da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), a Comissão de Educação do Senado fará audiência pública na quarta-feira, para discutir o projeto. Os empresários querem que a matéria seja votada em regime de urgência urgentíssima. Todos estão com a água pela barba e vêem na associação com empresas estrangeiras a saída para a crise do setor."